або Чому вся нерухомість за операціями починаючи з 2013 року може виявитися незареєстрованою
Після набуття чинності новими правилами, здавалося б, пішли проблеми, пов’язані з реєстрацією операцій у БТІ. Тепер на нотаріусів покладені функції реєстрації нерухомості за операціями, які вони посвідчують. Але тут виникає проблема…
До історії питання
Законодавець якось дуже легко поклав на певну категорію громадян — адвокатів і нотаріусів — невластиві їм обов’язки податкових агентів і здійснення первинного фінансового моніторингу. Таким чином держава переклала функції держорганів на приватних осіб, не компенсуючи їм витрат і не оплачуючи їхньої роботи. Так, обов’язки податкового агента спочатку були покладені на нотаріусів згідно із законом «Про податок з доходів фізичних осіб» (утратив чинність), а потім продубльовані Податковим кодексом, що діє. А 18.05.2010 новою редакцією закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» на адвокатів і нотаріусів покладені обов’язки, що передбачають фінансовий моніторинг клієнтів. Надаючи правову допомогу громадянинові, адвокати й нотаріуси повинні, з одного боку, виконувати спеціальні закони «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і «Про нотаріат», які не вирішують, а зобов’язують зберігати адвокатську таємницю й, відповідно, таємницю нотаріальної дії. А з другого — виконувати роботу, що не має стосунку до їхніх обов’язків: аналізувати свій внутрішній стан на предмет виникнення підозри щодо клієнта (збирати відомості про нього, про його фінансові операції) та повідомляти про свої підозри.
І все було нічого й начебто не стосувалося широкої публіки до моменту, поки на нотаріусів не поклали ще й обов’язки державних реєстраторів. На практиці це означає, що нотаріус після того, як оформив операцію, вносить відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, видає документ про реєстрацію права власності та ставить на ньому печатку: «Державний реєстратор прав на нерухоме майно… приватний нотаріус» (дивовижним словосполученням).
Усі ці міркування щодо нотаріусів як податкових агентів і спеціальних суб’єктів первинного фінансового моніторингу, а тепер і держреєстраторів могли б стосуватися тільки самих нотаріусів і органів, які контролюють їх роботу, — Міністерства юстиції та його підрозділів (хай би між собою розбиралися), але виникає запитання, що стосується всіх: хто здійснює операції з нерухомістю починаючи з 2013 року? А саме: чи виражали нотаріуси добровільну згоду на виконання додаткових обов’язків, чи питала їх держава про таку згоду і, взагалі, чи передбачила альтернативу в разі відмови?
Якщо такого волевиявлення не було, кожна зацікавлена особа, наприклад продавець або покупець нерухомості, можуть оскаржити в судах реєстрацію нерухомості в держреєстрі, аргументуючи це тим, що нотаріус виконував роботу під примусом з боку держави. Наслідок оскарження — держреєстрація нерухомості не відбулась і право власності від продавця до покупця не перейшло (ч.4 ст.334 ЦК). З усіма наслідками, що звідси випливають.
Добровільно чи примусово?
Використання примусової праці прямо забороняється ст.43 Конституції. В §1 ст.2 Конвенції Міжнародної організації праці про примусову чи обов’язкову працю від 28.06.1930 №29 сказано, що «термін «примусова чи обов’язкова праця» означає будь-яку роботу чи службу, що її вимагають від якої-небудь особи під загрозою якогось покарання і для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг». У §1 ст.4 конвенції встановлено, що «компетентна влада не повинна ні примушувати, ні дозволяти примушувати до примусової чи обов’язкової праці на користь приватних осіб, компаній або товариств». А згідно з §2 ст.4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «ніхто не може бути присилуваний виконувати примусову чи обов’язкову працю».
Що із цього випливає, можна проілюструвати на прикладі справи «Ван дер Месселе проти Бельгії» (рішення від 23.11.83 №08919/80). Заявник скаржився, що від нього як стажиста адвоката вимагали захищати клієнта без виплати винагороди й відшкодування витрат. Він стверджував, що зазнав примусової праці. Європейський суд з прав людини відзначив, що автори Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод спиралися на конвенцію МОП №29, і врахував її норми при розгляді справи.
Досліджуючи питання, чи мала в цьому випадку місце «примусова чи обов’язкова праця», ЄСПЛ відзначив, що слово «примусовий» асоціюється з фізичним або психологічним примусом, але в справі така обставина була відсутня. У свою чергу слово «обов’язковий» не можна віднести просто до будь-якої форми правового зобов’язання. Наприклад, робота, що виконується за вільно укладеним цивільно-правовим контрактом, не може вважатися порушенням ст.4 конвенції на тій підставі, що одна зі сторін договору зобов’язалася перед іншою зробити певну роботу під загрозою застосування санкцій у разі її невиконання.
Уряд Бельгії вказував, що немає спеціально передбаченої норми закону або підзаконного акта, яка зобов’язує адвоката приймати роботу, яка доручається відділами юридичної допомоги. Їхній обов’язок представляти незаможних осіб випливає безпосередньо з професійних правил, прийнятих самостійно радою адвокатів. Уряд стверджував, що не наказував діяти за призначенням, а отже, про порушення конвенції МОП №29 з боку держави мова не йде.
Визначення, дане в §1 ст.2 конвенції МОП №29, змусило Суд досліджувати питання, чи мали місце в даній справі обставини, які можна кваліфікувати як «загроза покарання». Так, якби п.Месселе відмовився без поважних причин від представництва в суді, це не стало б підставою застосування до нього кримінального покарання. Водночас заявник піддавався ризику: рада адвокатів могла виключити його зі списку стажистів або відмовити йому у внесенні до реєстру адвокатів. І така загроза, на думку Суду, була достатньо реальною, зважаючи на стандарти, прийняті МОП.
Одним з аргументів проти заявника було те, що він, обираючи професію адвоката, заздалегідь знав про таку ситуацію, а виконувана робота не виходила за рамки звичайної діяльності адвоката. Євросуд відзначив, що неоплачувана робота може також розглядатися як примусова чи обов’язкова праця. Суд визначив, що заявник добровільно став займатися адвокатською діяльністю, він знав про практику, на яку скаржився. У результаті в задоволенні скарги йому відмовили.
Проте в нашому випадку все інакше — не так, як у бельгійського адвоката.
Вітчизняні реалії
Так, аби отримати позитивне рішення ЄСПЛ в аналогічній справі, державі, зі свого боку, необхідно довести, що:
• людина знала й усвідомлювала майбутній обсяг роботи;
• вона добровільно погодилася виконувати цю роботу;
• виконувані обов’язки були невід’ємною частиною обраної професії.
А громадянин, у свою чергу, повинен довести, що праця була примусовою та безоплатною, а також, що можливим було покарання за відмову виконувати цю роботу.
Закон від 4.07.2012 №5037-VI, який поклав на нотаріусів обов’язки держреєстраторів, набув чинності з моменту публікації — 7.08.2012. Таким чином, нотаріуси, що приступили до роботи до цієї дати, не знали й не могли знати про те, що їм належить виконувати такі обов’язки. Ще можна дискутувати, з якого моменту — з 7.08.2012 чи 1.01.2013 (часу набрання законом чинності) — вести відлік, але в даному випадку це не принципово.
Добровільного волевиявлення нотаріусів не було, і вони яким-небудь чином не виражали згоди виконувати таку роботу. Те, що мав місце примус нотаріусів, видно з наказу Мін’юсту «Про затвердження зразка та опису печатки державного реєстратора прав на нерухоме майно» від 22.11.2011 №3360/5, п.4 якого приватним нотаріусам наказано (!) виготовити печатки держреєстратора прав на нерухоме майно до 1.01.2013. І якщо згідно із цим наказом держнотаріусам виготовлення печаток забезпечували управління юстиції, то приватні нотаріуси зобов’язані робити це своїм коштом.
Зауважимо, що ні Положення про Міністерство юстиції України, затверджене указом Президента від 6.04.2011, ні закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1.07.2004 №1952-IV не містять такого повноваження — затверджувати для нотаріусів інші печатки, окрім нотаріальних. Не випадково в наказі №3360/5 немає посилання на конкретну статтю закону, як це зазвичай робиться.
Заради справедливості відзначимо: зрозуміло, що Мін’юст, як центральний орган, що реалізовує державну політику в галузі реєстрації прав, мав якось виходити зі становища, щоб не припинилася реєстрація прав на нерухомість.
Законодавство України послідовно й наполегливо покладає певні обов’язки та функції на окрему категорію громадян — нотаріусів, не питаючи їх: а чи хочуть вони виконувати цю нову роботу? Аби відкинути заперечення, що для нотаріусів це не якась нова робота, а складова частина обов’язків, звернемо увагу, що існує окрема професія — державний реєстратор прав на нерухоме майно (ст.9 закону №1952-IV). Виконання таких функцій — це його безпосередні обов’язки, робота, на яку він добровільно погодився.
Проте якщо держреєстратори отримують від держави заробітну плату, то державні та приватні нотаріуси як держреєстратори не мають права брати гроші за досить складну та трудомістку роботу. Більш того, нотаріуси, займаючись реєстрацією нерухомості (як і фінмоніторингом, виконуючи функції податкового агента), фактично фінансують держоргани, оскільки, здійснюючи їхні функції, несуть витрати на утримання офісів і обладнання, виплату заробітної плати помічникам і т.д., не отримуючи ніякої компенсації.
З позиції примусу
Стаття 31 закону «Про нотаріат» передбачає лише отримання приватним нотаріусом плати за вчинення нотаріальних дій або надання додаткових послуг правового характеру, не пов’язаних з учинюваною нотаріальною дією. За проведення держреєстрації плата не передбачена.
Точніше, вона передбачена п.12 ст.11 закону про держбюджет на 2013 рік, згідно з яким одне з джерел формування спецфонду держбюджету на 2013 р. — плата за отримання інформації з держреєстрів, держателем яких є Мін’юст. Надходять ці гроші у вигляді держмита в розмірі 7 неоподатковуваних мінімумів, що передбачено пп.«x» п.6 ст.3 декрету «Про держмито». Тобто приватний нотаріус виконує роботу щодо реєстрації права власності на нерухомість, а громадянин або юридична особа перераховує гроші… державі.
Стаття 30 закону №1952-IV прямо встановлює, зокрема, що нотаріуси за порушення законодавства у сфері держреєстрації прав несуть дисциплінарну, цивільно-правову або кримінальну відповідальність. Оскільки ж покладання на нотаріуса функцій держреєстратора передбачене і законом «Про нотаріат», то порушення в цій частині можуть мати наслідком і анулювання свідоцтва про право займатися нотаріальною діяльністю.
Якщо надалі хоча б одного нотаріуса притягнуть до відповідальності за відмову виконати функції реєстратора, це й буде доказом того, що мав місце примус до певної (і до того ж безоплатної) праці.
Звичайно, нотаріус може відмовитися від нотаріальної діяльності в цілому. Але ж мова йде не про це, а про те, що відмову від виконання одних функцій зумовлює покарання у вигляді заборони на здійснення інших функцій.
Як тільки нотаріусів почнуть притягати до якої-небудь більш-менш серйозної відповідальності за порушення, допущені при реєстрації нерухомості (а так само — при здійсненні фінмоніторингу, або виконанні функцій податкового агента), вони можуть звернутися до судів, аж до страсбурзького, використовуючи ці аргументи, які загалом лежать на поверхні.
Якщо ж нотаріуса притягуватимуть до відповідальності не за відмову, а за помилки або порушення при реєстрації, то додатково можуть бути наведені такі аргументи: діяв з примусу з боку держави й держорганів, його право на вільну працю було порушене, звідси й помилки.
У цій ситуації доводів на користь держави практично немає. Адже, як сказано вище, нотаріуси змушені виконувати функції реєстратора, щоб не позбутися роботи.
Після того, як деякі нотаріуси (не виключено, що й зацікавлені особи, як-от: продавці та покупці нерухомості) заявлять про примус до роботи держреєстратора й доведуть це в ЄСПЛ, наслідки можуть бути катастрофічними — звалиться в юридичну прірву реєстрація нерухомості по всій країні. Більш того, кожен охочий зможе оскаржити реєстрацію нерухомості, що буде практично рівносильно оскарженню права власності.
Хотілося б уважати описану ситуацію надуманою та штучною, стверджувати, що примус, безоплатність праці й іншої, здавалося б, дрібниці ніхто й ніколи не доведе в судах, але, на жаль, викладені позиції грунтуються на практиці ЄСПЛ, нормативних актах, правовій логіці та фактах.
Рішення — в альтернативі
Зауважимо відразу, що, коли держоргани потягнуться до адміністративних важелів і захочуть примусити нотаріусів заднім числом написати заяви про взяття на себе обов’язків держреєстраторів, це не допоможе, а лише посилить ситуацію, оскільки законодавством передбачено тільки покладання функцій, а не їх прийняття.
Потрібні термінові зміни в законодавстві, щоб у громадян і юридичних осіб була альтернатива: або зареєструвати право власності безпосередньо в нотаріуса (за плату, на договірних умовах), або, уклавши операцію в нотаріуса, зареєструвати її в держреєстратора, заплативши встановлене державою мито. Перший шлях буде коротшим, але обійдеться дорожче, а для тих, хто не поспішає, можливий довший шлях, але коштуватиме це дешевше.
Нотаріус не повинен займатися кількома видами професійної діяльності, тут — податковий агент, там — держреєстратор, не повинен міняти свій статус і ставити печатку, відмінну від нотаріальної. Також не можна покладати на фахівців невластиві їм функції, для здійснення яких потрібно здобувати спеціальну освіту, вивчати той же фінансовий моніторинг.
Можливо, на період, поки законодавець не врегулює ситуацію, Мін’юст знайде якісь можливості, щоб за реєстрацію нерухомості нотаріус отримував кошти від споживачів цих послуг. Можна дати роз’яснення й поширити, наприклад, дію вказаної вище ч.2 ст.31 закону «Про нотаріат» на правовідносини стосовно реєстрації нерухомості, щоб хоч якось усунути частину негативних моментів.
Зібрати гроші на власне житло — лише половина справи, потім його слід зареєструвати.
Матеріали за темою
Чи діє порука після смерті боржника — ВП ВС
02.08.2023
Коментарі
Декрет є чинним, як і пп. "х" п. 6 ст. 3 цього Декрету: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/7-93 Дякую автору статті за грунтовне дослідження!
"7 неоподатковуваних мінімумів, що передбачено пп.«x» п.6 ст.3 декрету «Про держмито»" Компетентність автора статті під великим сумнівом з огляду на давню втрату законної сили наведеного Зак…