Гарантії in absentia

Відмова від вимоги щодо оголошення особи в міжнародний розшук позбавить запобіжника від свавілля правоохоронних органів

Минулого тижня питання міжнародного розшуку знову стало топ-темою для дискусій. Адже Верховна Рада схвалила в першому читанні законопроект, що допускає проведення спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження без оголошення особи в міждержавний чи міжнародний розшук.

Замкнене коло розшуку

Як відомо, оголошення особи в міжнародний розшук не належить до дискреційних повноважень слідчих чи прокурорів, оскільки є прерогативою генерального секретаріату Інтерполу. Це фактично унеможливлює заочний арешт особи, здійснення щодо неї кримінального провадження in absentia, оскільки згідно зі ст.82 Правил Інтерполу по обробці даних червона картка (щодо міжнародного розшуку) може бути опублікована лише тоді, коли наявне посилання на діючий ордер на арешт. Натомість відповідно до положень чинного Кримінального процесуального кодексу ухвалу про взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого за його відсутності може бути постановлено лише у випадку наявності факту оголошення його в міжнародний розшук.

Положення щодо міждержавного розшуку наразі також не можуть бути реалізовані, оскільки ще у 2015 році Україна вийшла з Угоди про обмін інформацією у сфері боротьби зі злочинністю, укладеної між урядами держав — учасниць СНД, що, по суті, унеможливлює оголошення осіб в міждержавний розшук.

Положення проекту «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України» (№2164) насамперед покликані знайти вихід із замкнутого кола та запровадити дієвий механізм заочного арешту особи та здійснення досудового розслідування та судового провадження in absentia.

З одного боку, указані зміни дозволять зрушити з місця провадження, які здійснюються роками у зв’язку з переховуванням фігурантів за кордоном. З другого — виникає занепокоєння, пов’язане з ризиком зловживання органами досудового розслідування запровадженим порядком та ризиком обмеження особи в праві на захист, позбавлення можливості знати про її кримінальне переслідування та відстоювати свою позицію в суді.

Законодавство більшості європейських країн не передбачає встановлення факту оголошення особи в міжнародний розшук як обов’язкову умову здійснення щодо неї кримінального провадження in absentia. Однак їх досвід демонструє ефективність і дієвість цього процесуального інституту.

Так, у КПК Чеської Республіки передбачено можливість здійснення провадження in absentia щодо осіб, які ухиляються від участі в судовому розгляді, переховуючись або перебуваючи за кордоном. У Латвії судовий розгляд може здійснюватися за відсутності обвинуваченого в разі його перебування в іншій країні, а також якщо забезпечити його прибуття до суду не є можливим. Такі ж положення передбачені в законодавстві Білорусі, Італії, Нідерландів та інших країн. Фактично питання міжнародного розшуку в більшості країн розглядається тільки в контексті можливості застосування процедури екстрадиції.

Практика зловживань

У разі запровадження змін, що передбачені в проекті №2164, основним ризиком стає можливість неналежного виконання органом досудового розслідування вимог КПК задля пришвидшення скерування справи до суду. До речі, це є актуальним і сьогодні, особливо у справах із політичною складовою.

Стосується це насамперед порядку повідомлення про підозру, вручення обвинувального акта та направлення повісток про виклик. Як відомо, нині поширеною є практика правоохоронних органів направлення особі, яка перебуває за кордоном, зазначених повідомлень засобами поштового зв’язку на адресу останнього місця проживання чи перебування в Україні. Навіть достеменно знаючи про країну та місто перебування особи, орган досудового розслідування часто не вживає всіх необхідних заходів для належного повідомлення особи, що залишається без уваги й під час судового контролю.

Фактично вимога щодо оголошення особи в міжнародний розшук є певним фільтром. А генеральний секретаріат Інтерполу є ще однією інституцією, яка перевіряє зазначені обставини й відмовляє в публікації циркуляру щодо особи за відсутності достатніх підстав та наявності будь-яких порушень з боку органу досудового розслідування. У свою чергу це унеможливлює стимулювання незаконного процесу на національному рівні.

Спрощення ж порядку ініціювання спеціального досудового розслідування чи судового провадження та відмова від вимоги щодо оголошення особи в міжнародний розшук загрожує виникненню ситуації, за якої особа не знатиме про її кримінальне переслідування та буде безпідставно позбавлена доступу до правосуддя. Адже хоча б у частині випадків така вимога стримувала свавілля правоохоронних органів.

Утім, як показує практика, існують сумніви в актуальності такої вимоги. Судді не надто переймаються тим, чи дійсно особа перебуває в міжнародному або міждержавному розшуку, та не реагують на докази сторони захисту, які підтверджують протилежне. Частими є випадки надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування навіть попри те, що комісія з контролю за файлами Інтерполу не підтверджує оголошення особи в міжнародний розшук.

Баланс гарантій та можливостей

У випадку прийняття закону забезпечення права на захист можливе лише за умови дотримання гарантій, передбачених у КПК, серед яких можна виокремити такі.

По-перше, для здійснення провадження in absentia мають бути достатні підстави вважати, що особа знає про розпочате стосовно неї кримінальне провадження в Україні. Такій особі має бути у встановленому законом порядку вручено повідомлення про підозру та в подальшому — обвинувальний акт. За відсутності відповідного процесуального статусу суд не вправі задовольнити відповідне клопотання.

По-друге, постанова про оголошення в розшук має бути мотивованою, зокрема містити докази направлення в установленому законом порядку повідомлень про виклик особи та докази її ухилення від явки до слідчого, прокурора чи суду, під чим розуміється неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази. У подальшому всі повістки про виклик також обов’язково публікуються в ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів досудового розслідування.

По-третє, під час розгляду клопотань про здійснення кримінального провадження in absentia та загалом під час спеціального судового провадження участь захисника має бути обов’язковою.

По-четверте, у разі з’явлення особи подальше досудове розслідування щодо неї здійснюватиметься згідно із загальними правилами, передбаченими законом, а судовий розгляд розпочнеться спочатку. Це дасть змогу обвинуваченому висловити свою позицію та особисто взяти участь у дослідженні наявних доказів у справі.

Важливою гарантією є можливість оскарження вироку, постановленого в кримінальному провадженні in absentia, у загальному порядку. Причому апеляційний суд поновлює строк для подачі відповідної скарги за умови надання підтвердження наявності поважних причин його пропуску.

Вироки, постановлені в таких випадках, можуть оскаржуватись із загальних підстав, передбачених у КПК, зокрема у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Серед таких має бути й оскарження самої наявності передбачених законом підстав для здійснення провадження in absentia.

Ще однією гарантією мала б бути можливість апеляційного оскарження самого рішення про проведення спеціального досудового розслідування, якої сторона захисту нині позбавлена. Це не тільки забезпечить право особи спростувати у вищій інстанції законність здійснюваного стосовно неї кримінального переслідування, а й поставить сторону захисту в рівне становище зі стороною обвинувачення. Адже чинний КПК дозволяє останній оскаржувати ухвалу про відмову в здійсненні спеціального досудового розслідування.

Загалом можна резюмувати, що достатніми підставами для здійснення кримінального провадження щодо особи in absentia буде наявність достатніх доказів, які підтверджують:

• обізнаність особи з тим, що стосовно неї здійснюється кримінальне провадження;

• наявність статусу підозрюваного (обвинуваченого);

• перебування особи за межами України;

• переховування від органу досудового розслідування та суду;

• неприбуття на виклик без поважної причини більш як двічі, що має наслідком оголошення в розшук.

Однак указаний порядок має застосовуватися тільки із суворим дотриманням усіх передбачених гарантій та об’єктивного й неупередженого контролю з боку суду.

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Які ризики містять «удосконалення» КПК, передбачені в проекті №2164?

Олексій КАЛІННІКОВ,
старший партнер АО «Могильницький та партнери»:

— Згідно із запропонованими змінами фактично єдиною підставою спеціального досудового розслідування стає постанова про оголошення підозрюваного у розшук. При цьому, як свідчить практика, в переважній більшості такі постанови не є належним чином вмотивованими. Водночас у сторони захисту відсутнє право на її оскарження на стадії досудового розслідування.

Якщо такий закон буде прийнятий, сторона обвинувачення зможе здійснювати спеціальне досудове розслідування фактично в кожному кримінальному провадженні, у деяких випадках свідомо не повідомляючи осіб. Це може привести, як до грубого порушення прав і законних інтересів підозрюваного (обвинуваченого), так і підвищення корупційних ризиків.

Натомість прецедентна практика Європейського суду з прав людини свідчить, що кримінальне провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого повинне містити додаткові гарантії для цих осіб порівняно із загальним порядком. Зокрема, у рішенні у справі «Sejdovic v. Italy» ЄСПЛ сформулював загальні принципи кримінального провадження in absentia. Так, підозрюваний (обвинувачений) повинні мати такі ефективні права:

• бути поінформованим про пред’явлене йому обвинувачення;

• на представництво захисниками;

• брати участь у розгляді справи;

• на новий судовий розгляд;

• відмовитися від свого права бути присутнім при розгляді справи судом.

Згідно з позицією ЄСПЛ порушення хоча б одного з наведених принципів призводить до недодержання гарантій справедливого кримінального судочинства in absentia.

Управління верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини у своїх доповідях неодноразово звертало увагу на ситуацію з правами людини в Україні, зокрема на те, що спеціальне досудове розслідування (in absentia), спеціальне судове провадження в повній мірі не забезпечують достатніх гарантій для захисту права на справедливий судовий розгляд та належну правову процедуру. Особливо — щодо перегляду вироку, ухваленого за відсутності обвинуваченого, оскільки наявний порядок апеляційного оскарження не забезпечує реалізацію такого права.

Законопроект №2164 узагалі не спрямований на усунення прогалини кримінального процесуального законодавства. Тож він потребує ґрунтовного доопрацювання.

Як свідчить аналіз документа, законодавець став керуватися принципом доцільності замість принципу верховенства права. Адже запропоновані новації не враховують позицій міжнародних інституцій та не вирішують дійсно нагальних питань інституту in absentia. Це своєю чергою невідмінно призведе до порушення прав підозрюваного (обвинуваченого), у тому числі на справедливий суд, передбачений у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Володимир БАБІЧЕВ,
адвокат, юрист ADER HABER Law Firm:

— Оціночні категорії, наведені в законопроекті №2164, — це додаткові можливості для незаконно кримінального переслідування осіб навіть без їх відома. Разом з тим жодних норм, які регулюють порядок оскарження вироку, ухваленого в спеціальному судовому провадженні, проектом не пропонується.

Як і раніше, участь захисника в такому провадженні буде обов’язковою, але це буде особа, залучена в порядку вторинної правової допомоги. І процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, будуть направлятися такому захисникові, що, знову ж таки, може порушувати права особи. Адже адвокат, залучений державою, може бути і не зацікавлений у розшуку його підзахисного та повідомленні обставин кримінального провадження.

Процесуальною можливістю залишається подання апеляційної скарги з підтвердження наявності поважних причин для пропуску строку на апеляційне оскарження, передбачених у ст.138 КПК.

Разом з тим обґрунтувати пропущений строк на оскарження неотриманням повісток або вироку взагалі не вбачається за можливе. Адже повістки будуть направлятися за останнім відомим місцем проживання чи перебування обвинуваченого (які повідомить прокурор). Інформація про процесуальні рішення та повістки про виклик публікуватимуться в ЗМІ, а внаслідок цього обвинувачений вважатиметься таким, що отримував зазначені документи.

Таким чином, якщо проект отримає статус закону, ухвалення вироків за відсутності особи набере значно більшого поширення, але оскарження такого рішення суду й дотепер значно ускладнено.

Звісно, невідворотність кримінального покарання та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які виїхали чи перебувають в інших країнах або на тимчасово окупованих територіях України, є необхідною складовою правової держави. Але прийняття норм, які можуть призвести до незаконного притягнення до кримінальної відповідальності або ж взагалі засудження особи, не виправдовують таких засобів.

Існування такого фільтру, як оголошення особи саме в міжнародний розшук, є оптимальним засобом для відмежування кримінальним проваджень, які можуть здійснюватися за відсутності особи, від інших. Незалежність Інтерполу від національних органів досудового розслідування є саме тією гарантію забезпечення права особи на захист, яку намагаються обійти законодавці.

Унесення ж змін до кримінального процесуального законодавства, які можуть призвести до нівелювання права особи на захист без нових процесуальних гарантій або можливостей, що дозволили б ефективно відновити порушені права, може призвести до поширення репресивного характеру діяльності правоохоронних органів.