Кримінальне повторення

Які зміни до процесуальних документів можуть удосконалити механізм призначення нового розгляду справ у першій інстанції

У минулому числі «ЗіБ» було розпочато аналіз правової природи касаційних та апеляційних підстав для призначення нового розгляду справи. Продовжуючи вивчення подібних випадків, необхідно також звернути увагу на можливі зміни законодавства, які зроблять цей процес більш зрозумілим та ефективним й усунуть нинішні суперечності. Так само подолати деякі проблеми могли б і роз’яснення щодо застосування чинних норм.

Визначення обтяження

Одне з понять щодо якого в судовій практиці також немає єдності, — «обтяжуючі обставини». Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду від 8.10.2015, термін «обтяжуючі обставини» використовується у двох значеннях:

• обставини, передбачені у статтях «Особливої частини» Кримінального кодексу, як ознаки складу злочину, що впливають на його кваліфікацію, тобто «кваліфікуючі» ознаки, визначені у диспозиції статті;

• обставини, які не позначаються на кваліфікації вчиненого, а впливають виключно на обрання судом виду та розміру покарання (наведені у ч.1 ст.67 КК).

Для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, застереження у ст.477 Кримінального процесуального кодексу щодо обтяжуючих обставин стосується викладення у диспозиції статті «Особливої частини» кваліфікуючих ознак і не поширюється на передбачені в ч.1 ст.67 КК обставини, що обтяжують покарання.

Висновок ВС щодо використання норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, установлених пп.1 і 2 ч.1 ст.445 цього кодексу, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, котрі зобов’язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням ВС. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВС, але повинен навести відповідні мотиви.

Подвійний розгляд

Підставою для скасування рішення з призначенням нового розгляду є ухвалення його незаконним складом суду (п.2 ч.2 ст.412 КПК).

Так, у рішенні, ухваленому за провадженням №11-кп/792/717/15, суд апеляційної інстанції указав, що суд першої інстанції, котрий ухвалив вирок у справі щодо громадянина за ч.1 ст.162 КК, раніше виніс постанову, якою визнав цього ж громадянина винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.51 Кодексу про адміністративні правопорушення. Суд апеляційної інстанції вказав, що хоча предметами адміністративного та кримінального провадження, які розглядав один і той самий суддя, й були різні протиправні діяння громадянина, однак вони «тісно змістовно та юридично взаємопов’язані між собою». Апеляційний суд у цій справі дійшов такого висновку: хоча процесуальне законодавство не містить заборони щодо участі судді у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням особи, стосовно якої цей же суддя розглядав справу про адміністративне правопорушення, однак фактичні обставини з урахуванням змістовного та юридичного зв’язку між протиправними діями, які були предметом адміністративного та кримінального проваджень, викликають обгрунтовані сумніви у неупередженості судді, в провадженні котрого перебувало кримінальне провадження, а це відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК виключало участь судді, який ухвалив вирок, у цьому кримінальному провадженні.

В іншому провадженні суд апеляційної інстанції дійшов висновку про незаконність складу суду першої інстанції, де обвинувачений заявляв клопотання про здійснення кримінального провадження судом присяжних унаслідок недотримання процедури зміни складу суду, зокрема присяжних, пославшись на п.80 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України». У справі «Лангборгер проти Швеції» (в якій заявник заперечував проти участі окремих присяжних засідателів) Суд установив порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначивши: навіть якщо особи є достатньо кваліфікованими для розгляду цього питання і немає суб’єктивних підстав сумніватися в їх чесності, дуже важливо дотримуватися при цьому об’єктивної неупередженості та незалежності.

Незадовільна фіксація

Ще однією підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване провадження в першій інстанції.

Фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів є обов’язковим, окрім випадків, передбачених законом (ч.4 ст.107 КПК). Обов’язкове технічне фіксування кримінального провадження є позитивним явищем, що сприяє його об’єктивізації та оптимізації. Незастосування технічних засобів фіксування у випадках, коли воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції.

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису процесу, а і його незадовільна якість (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови тощо), що унеможливлює його відтворення та перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджених судом першої інстанції доказів.

Наведені обставини можуть ускладнювати або унеможливлювати перевірку правосудності рішення вищою судовою інстанцією, тому вони, беззаперечно, є безумовними підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Найчастіше трапляються випадки, коли перебіг судового засідання зафіксований не в повному обсязі. Так, у справі, порушеній за кримінальним провадженням №11-кп/792/134/15, було вказано таке: «Під час апеляційного перегляду вироку суду щодо громадянина за ч.1 ст.121 КК установлено, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації належно зафіксована лише частина засідань. А запису ряду засідань немає».

В іншій ухвалі апеляційної інстанції було визначено, що на технічному носії не зафіксовано в повному обсязі хід судового розгляду, оскільки звукозапис переривається на стадії перевірки явки учасників процесу та в подальшому не поновлюється. Тому вирок було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Також бувають випадки, коли з технічного запису засідання неможливо зрозуміти показання щодо обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи. У таких ситуаціях суд апеляційної інстанції доходив висновку, що фактично технічний носій інформації, на якому зафіксовано провадження, в матеріалах відсутній. Наприклад, в одному випадку було чути лише те, що говорив захисник, а зрозуміти, що говорили інші учасники провадження, було неможливо.

Обвинувачення та його особливості

Аналіз судової практики свідчить про відсутність єдиного розуміння питання щодо формулювання обвинувачення в обвинувальному акті.

Питання форми та змісту обвинувального акта регулюється стст.109, 110, 291 КПК. Приписи п.5 ч.2 ст.291 КПК вимагають викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор уважає встановленими, зазначення правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Логіко-граматичний аналіз положень п.5 ч.2 ст.291 КПК дає підстави для висновку, що фактичні обставини кримінального правопорушення не є тотожними з поняттям «формулювання обвинувачення».

Фактичні обставини кримінального правопорушення — це об’єктивні та суб’єктивні ознаки певного складу злочину, вчиненого особою, які включають в себе об’єктивну сторону: суспільно небезпечне діяння, суспільно небезпечні наслідки та причинний зв’язок між діянням і наслідками. А також факультативні ознаки об’єктивної сторони — час, місце, спосіб, обстановка та засоби вчинення злочину.

Крім того, до фактичних обставин кримінального правопорушення слід віднести й суб’єктивні ознаки, як-от: вина у формі умислу або необережності, мотив, мета та емоційний стан особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння.

При цьому обов’язкові ознаки об’єктивної і суб’єктивної сторін суспільно небезпечного діяння мають суттєве значення для встановлення фактичних обставин скоєного.

Факультативні ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторін, як правило, не мають впливу на кваліфікацію, але також зазначаються у фабулі обвинувачення для встановлення повної картини вчиненого особою діяння.

Після викладення фактичних обставин конкретного кримінального правопорушення, які прокурор уважає встановленими, слід дати правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону — статті або частини статті КК.

Під кваліфікацією злочинів у доктрині кримінального права та практиці розуміють точне встановлення відповідності скоєного суспільно небезпечного діяння складу конкретного злочину, закріпленого в законі про кримінальну відповідальність.

Сам же процес кваліфікації виражається в послідовному встановленні точної відповідальності об’єкта, об’єктивної сторони, суб’єкта і суб’єктивної сторони вчиненого злочину об’єкту, об’єктивній стороні, суб’єкту і суб’єктивній стороні складу злочину, передбаченого в «Особливій частині» КК.

Етап формулювання результатів кваліфікації в обвинувальному акті, вироку суду включає три дії:

• викладення фактичних обставин справи;

• складання формули кваліфікації, а саме — статті (частини статті) КК;

• викладення формулювання обвинувачення.

Викладення фактичних обставин справи полягає у формулюванні фактичного складу діяння, тобто з усіх установлених у справі фактичних даних обираються ті, які мають значення, враховуються при її вирішенні, виступають фактичною підставою застосування правової норми.

Формулювання обвинувачення згідно з доктриною права є словесним посиланням на ті кримінально-правові норми, які відображені у формулі кваліфікації, юридичні формулювання, що містять норми закону, в яких встановлена відповідальність за вчинений злочин.

У формулюванні відображається суть обвинувачення, пред’явленого особі. Тобто вказується, у вчиненні якого злочину її обвинувачують. Формулювання обвинувачення не замінює формулу кваліфікації, а використовується разом з нею у процесуальних документах.

Ця позиція є загальновідомою в науці кримінального права і підтримується провідними фахівцями київської та львівської шкіл кримінального права.

Практика призначення нового розгляду в суді першої інстанції, на мою думку, свідчить про те, що правозастосовувачі не завжди дотримуються теоретичних положень кримінального права, говорячи про неконкретність та відсутність формулювання обвинувачення в процесуальних документах.

Шанс на вдосконалення

Підсумовуючи, можна дійти висновку, що для підвищення ефективності роботи апеляційних судів варто дати деякі роз’яснення та внести корективи до законодавства.

Зокрема, враховуючи важливість розуміння поняття «формулювання обвинувачення» в контексті п.5 ч.2 ст.291 та ч.3 ст.374 КПК, було б доречним дати відповідне роз’яснення із цього питання судами вищої інстанції.

Крім цього, ч.1 ст.415 КПК варто викласти в такій редакції: «Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

а) встановлені порушення, передбачені ст.412 КПК, не можуть бути виправлені за наслідками апеляційного розгляду;

б) ухвалення нового вироку чи ухвали пов’язане з порушенням вимог, установлених ст.421 цього кодексу».

Також слід погодитися з науковцями, які пропонують у ст.415 КПК відтворити положення ч.4 ст.374 КПК 1960 р. та додатково передбачити можливість скасування рішення в окремій частині, зазначивши, що суд апеляційної інстанції вправі скасувати рішення і призначити розгляд в суді першої інстанції:

• в частині одного чи кількох кримінальних правопорушень, залишивши в решті вирок без змін, за умови кваліфікації кожного з них за окремою статтею (частиною, пунктом статті) закону про кримінальну відповідальність та можливості їх окремого розгляду в суді першої інстанції;

• в частині цивільного позову, залишивши в решті вирок чи ухвалу без змін, якщо цивільний позов не був предметом розгляду в суді першої інстанції або може бути вирішений тільки в порядку цивільного судочинства.

У зв’язку із цим у п.6 ч.1 ст.407 КПК необхідно передбачити й можливість суду апеляційної інстанції скасувати рішення в окремій частині та призначити новий розгляд у цій частині.