Втрата документів і бізнесу

Тимчасове обмеження в спеціальному праві створює механізм усунення конкурентів

Тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом на заняття підприємництвом планувалося законотворцями як спосіб ефективного розслідування злочинів у сфері господарської діяльності. Однак у наших реаліях ці норми можуть перетворитися на засіб розправи з конкурентами й допомогти в рейдерських захопленнях.

Новий контроль

Усі аспекти обмеження права на здійснення підприємницької діяльності сформульовано в гл.13 Кримінального процесуального кодексу «Тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом». Такі заходи забезпечення кримінального провадження є новими для кримінального процесуального законодавства. У чинному дотепер КПК жодних згадувань про заходи забезпечення кримінального провадження, а тим більше про обмеження спеціальних прав підозрюваних немає.

Разом з тим в ст.148 нового КПК встановлено, що «у разі наявності достатніх підстав вважати, що для припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, необхідно тимчасово обмежити підозрюваного у користуванні спеціальним правом, слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа мають право тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом, у законно затриманої ними особи в порядку, передбаченому статтею 208 цього Кодексу». Тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом може бути здійснене на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування на строк не більше 2 місяців, а документи, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, тимчасово вилучаються.

Проте жодних критеріїв визначення цих підстав у законі не існує, немає й питань, дослідження яких могло б визначити достатність цих підстав. Тому необхідність тимчасового обмеження підозрюваного в користуванні спеціальним правом, напевно, буде визначатися виходячи із суб’єктивних думок і оціночних суджень слідчих, прокурорів та інших уповноважених службових осіб, які не завжди матимуть неупереджене ставлення до підозрюваних у протиправній поведінці. Це може призвести до зловживання службовим становищем і перетворення розглядуваних положень КПК в засоби впливу на господарську діяльність.

Пошук визначеності

У КПК щодо суб’єктів, які можуть виявити ініціативу щодо обмеження в праві на здійснення підприємницької діяльності суб’єкта господарювання, вказано велику кількість осіб. Навіть установлено, що інші уповноважені службові особи можуть сприяти обмеженню цього права. Що має на увазі законодавець? Як відомо, в КПК немає відомостей щодо того, ким можуть бути ці особи. Проте, в пп.1 та 2 примітки до ст.364 Кримінального кодексу визначено поняття «службова особа». При цьому в абз.3, 4, 5 п.1 постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику у справах про хабарництво» передбачено, що «організаційно-розпорядчі обов’язки — це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт...

Адміністративно-господарські обов’язки — це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном… Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою».

Таким чином, уповноважена службова особа — це службова особа, яка має повноваження на тимчасове вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом. Під такий критерій може підпадати будь-хто з осіб, які у своїй діяльності пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків і яким надані на це повноваження. При цьому в новому КПК не вказано, хто може надавати такі повноваження. Звичайно ж, можна говорити про те, що коло таких службових осіб, як і їхні повноваження, повинен установити орган (слідчий суддя), який приймає рішення про тимчасове обмеження права на здійснення підприємницької діяльності в кожному конкретному випадку. Це було б логічно. Проте в такому випадку слід це прямо передбачити в кодексі. Тому можна стверджувати, що в суб’єктів господарювання, здебільшого конкурентів, з’являються додаткові важелі для чинення суттєвих перешкод іншим суб’єктам господарювання, адже обмеження в праві на здійснення підприємницької діяльності на 2 місяці може призвести до великих, насамперед фінансових і репутаційних, втрат або навіть повного припинення господарювання.

При всьому зазначеному в новому КПК передбачено існування слідчого судді, котрий єдиний має повноваження здійснювати судовий контроль у кримінальному провадженні. Тобто наявність інституту слідчих суддів є гарантією забезпечення верховенства права при вирішенні будь-яких питань, що стосуються запобіганню злочинам чи їх розслідування.

Оскільки боротьба за права розкривається саме відстоюванням рамок в обмеженні цих прав, що юридично відображені в законодавчих актах, необхідною умовою допущення чи недопущення обмежень спеціальних прав на законодавчому рівні повинна бути відповідність загальним засадам існування прав. В Основному Законі передбачено, що «конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією» (ч.1 ст.64). До того ж «кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом» (ч.1 ст.42).

Свобода як суспільний та правовий феномен невід’ємно стосується й підприємницької діяльності. Згідно з ст.44 Господарського кодексу «підприємництво здійснюється на основі:

• вільного вибору видів підприємницької діяльності;

• самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

• вільного найму підприємцем працівників;

• комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

• вільного розпорядження прибутком тощо.

Отже, свобода вибору і здійснення підприємницької діяльності є невід’ємним правом кожного, хто має повну цивільну дієздатність.

Обмеження підприємництва

У чинному КПК заходам забезпечення кримінального провадження у світлі тимчасового обмеження прав на здійснення підприємницької діяльності взагалі не приділено уваги. Тож із набранням чинності новим КПК можуть виникнути складнощі в застосуванні цих положень. Адже порядок і підстави ухвалення рішень за результатами розгляду клопотань про тимчасові обмеження спеціальних прав чітко не врегульовані.

Так, аналізуючи положення кодексу щодо тимчасового обмеження права на здійснення підприємницької діяльності, маємо підстави для занепокоєння, адже в КПК чітко передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності може бути обмежене шляхом вилучення документів, що посвідчують користування спеціальним правом, якщо будуть підстави сумніватись у законності такої діяльності. При цьому чинним законодавством наявність спеціального права на здійснення певного виду господарської діяльності визначається шляхом існування в підприємця документів на здійснення такого спеціального права, якими можуть бути ліцензії, дозволи, патенти тощо.

Однак у зв’язку з тим, що єдиного переліку документів, які можуть вилучатися уповноваженими службовими особами, новий КПК не передбачає, такими документами можуть бути будь-які правовстановчі документи суб’єкта господарювання. До того ж підстави для їх вилучення можуть бути абсолютно різні, адже визначаються на власний розсуд уповноваженими службовими особами: чи то невчасне подання податкової звітності, внаслідок чого нібито слід запобігти умисній несплаті податків, зборів, інших обов’язкових платежів; чи то помилка (описка) державного реєстратора при здійсненні державної реєстрації, з чого, при бажанні, можна дійти висновку про фіктивність ведення господарської діяльності.

Уявімо собі ситуацію, коли, на думку уповноваженої службової особи, на підставі наданих їй повноважень положеннями гл.13 нового КПК тимчасово обмежується спеціальне право на здійснення певного виду підприємницької діяльності, яке, за ст.9 закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», підлягає обов’язковому ліцензуванню. Так, у результаті такого обмеження може бути вилучено ліцензію, яка посвідчує право на, наприклад:

• транспортування нафти, природного газу чи його зберігання;

• централізоване водопостачання та водовідведення;

• туроператорську діяльність;

• діяльність арбітражних керуючих тощо.

З огляду на це в підприємців є підстави побоюватися, що в будь-який час їхня діяльність може бути зупинена суб’єктами, котрі прагнуть привласнити підприємство, яке ефективно діє, або просто знищити свого конкурента. Положення кодексу, що розглядаються, можуть бути ефективними або навіть безпрограшними при здійсненні рейдерських схем захоплення бізнесу, адже при періодичному тимчасовому зупиненні ведення господарської діяльності далеко не кожен, навіть сильний на ринку суб’єкт господарювання, зможе продовжувати працювати.

Як приклад візьмемо найпоширеніший в Україні вид підприємницької діяльності — торгівлю. Вона згідно з ст.267 Податкового кодексу передбачає придбання торгового патенту. При цьому пп.267.6.1 ПК встановлено, що «оригінал патенту повинен бути розміщений:

• на фронтальній вітрині магазину, а за її відсутності — біля реєстратора розрахункових операцій;

• на фронтальній вітрині малої архітектурної форми;

• на табличці в автомагазинах, на розвозках та інших видах пересувної торговельної мережі, а також на лотках, прилавках та інших видах торговельних точок, відкритих у відведених для торговельної діяльності місцях;

• у пунктах обміну іноземної валюти;

• у приміщеннях для надання платних послуг, а також у приміщеннях, в яких проводяться розважальні ігри».

Крім того, у пп.267.6.2 ПК зазначено, що «торговий патент повинен бути відкритий та доступний для огляду».

Отже, у разі вилучення в суб’єкта господарювання торгового патенту втрачається можливість здійснювати торгівлю і припиняється підприємницька діяльність. При цьому вилучення торгового патенту уповноваженими особами може бути визнане незаконним і безпідставним, але це не відшкодує збитків.

Вихід — у роз’ясненнях

При всьому зазначеному досліджувані положення нового КПК дійсно дозволяють по-новому підійти до вирішення проблеми запобігання злочинам у господарській сфері, якщо, звичайно, вважати, що застосування цих норм буде здійснено не всупереч інтересам легальних суб’єктів господарювання. Так, якщо розглядати злочини у сфері господарювання, наприклад такий, як фіктивне підприємництво (ст.205 КК) тобто «створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона», то можна переконатися в тому, що швидкість реагування тут є надважливою, адже злочин є закінченим ще на етапі створення чи купівлі юридичних осіб. Метою є прикриття незаконної діяльності, яка шкодить інтересам держави і суспільства. До того ж відповідальність за ці злочини настає незалежно від того, було в результаті їх скоєння завдано реальної шкоди державі чи ні.

Усвідомлюючи наявність значного поширення корупції в будь-якій сфері господарської діяльності, слід пам’ятати, що основною складовою ефективності будь-якого державного механізму є контроль за діяльністю осіб, котрі мають надані державою владні повноваження.

Отже, задля вдосконалення способів попередження та розслідування злочинів бажано опрацювати й законодавчо закріпити вичерпний перелік службових осіб, котрі можуть бути вповноважені вилучати документи, які посвідчують користування спеціальним правом. Також необхідно встановити обов’язок службових осіб здійснювати реалізацію своїх повноважень щодо тимчасового обмеження суб’єктів підприємництва в праві на ведення підприємницької діяльності виключно на підставі мотивованих рішень, із зазначенням докладного опису підстав, якими обгрунтовуються такі вимоги. Це будуть важливі докази для слідчих суддів.

Крім того, слід:

• визначити виключний перелік документів, які можуть вилучатися в суб’єкта господарювання з метою запобігання злочинам чи для їх розслідування;

• передбачити право суб’єкта господарювання не виконувати вимог уповноважених осіб у разі прийняття слідчим суддею рішення без повідомлення й участі представників осіб, щодо яких здійснюються такі обмеження.

Дієвість нових процесуальних норм є необхідною умовою, адже сучасні способи боротьби з кримінальними структурами дуже обмежені процесуальними нормами. Недостатньо положень, які б регламентували порядок запобігання злочинам, а не розслідування наслідків суспільно небезпечних діянь.

Потрібно звернути увагу законотворців, науковців-теоретиків та юристів-практиків на те, що КПК потрібен нашому суспільству як дієвий механізм боротьби зі злочинністю. Тому слід приділити більше уваги положенням, які можуть породити зловживання та нові способи незаконного втручання в діяльність законослухняних осіб.