Председатель Комитета ВР Юрий Воропаев:

«Многие сейчас пытаются уйти от акционерных обществ и их проблем, и стать обществами с ограниченной ответственностью»

ЛЕОНИД АНТОНЕНКО, советник ЮФ «Саенко Харенко» В ходе очередного заседания комитета АЮУ по корпоративному праву, посвященного вопросам реформирования корпоративного права, авторы концепции реформирования корпоративного права подготовили анкету-опросник о направлениях реформы. Было предложено высказаться ведущим экспертам, а также тем, кто оказывает существенное влияние на формирование государственной политики в области права компаний. Председателя Комитета по вопросам промышленной и инвестиционной политики и учредителя юридической фирмы Юрия ВОРОПАЕВА по праву можно отнести к обеим категориям. Он является автором ряда законодательных инициатив по корпоративному праву, в том числе соавтором законопроекта «Об обществах с ограниченной ответственностью» (№2011). На обновление закона юристы возлагают большие надежды. Однако многие не без оснований опасаются, что они могут не оправдаться, так как находящиеся в парламенте два альтернативных документа императивны. Что же думает по этому поводу сам соавтор документа?

«Проект большей частью создавался практиками, не теоретиками»

— Юрий Николаевич, те, кто уже ознакомился с вашим проектом, отметили, что в нем существенное количество норм заимствовано из российского закона, и при этом некоторые заимствования сделаны с важными упущениями или добавлениями, вызывающими много вопросов. Например, по проекту члены наблюдательных советов ООО признаются должностными лицами лишь в случае заключения с ними трудовых договоров.

— Вы зря думаете, будто мы взяли за основу российский закон «Об обществах с ограниченной ответственностью». Если хотите знать, я его даже не читал. Мы опирались на документ, подготовленный народным депутатом ВР VI созыва Николаем Шершуном. Я был докладчиком по этому проекту в комитете. Я предложил поддержать этот проект, но наработал к нему порядка 150 поправок. Проект тогда не был принят. В ВР этого созыва Н.Шершун не прошел, я предложил ему внести его проект от своего имени, но со своими поправками, и Николай Харитонович согласился.

Готовил поправки я не один. В рабочую группу были привлечены еще 4 юриста из крупных финансово-промышленных групп. Членом рабочей группы был также представитель Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, потому что у них появилась идея, чтобы законопроектная инициатива исходила от ГКЦБФР. Группа работала интенсивно: каждую норму, каждую статью обсуждали, спорили, доказывали, и в этом споре проект и родился. Потом я отдал его коллеге Сергею Кальцеву, который внес свои правки, и в итоге мы зарегистрировали этот документ совместно. Я бы сказал, что проект большей частью создавался практиками, не теоретиками. Я сам практик, я не теоретик.

— В ВР также зарегистрирован альтернативный проект «Ляпиной-Гориной». Не пытались согласовать позиции и внести единый?

— Я предложил Ксении Михайловне сделать совместный документ. Мы передали наш проект еще в июне 2013 г., свой пока не регистрировали. К октябрю нам сообщили, что не готовы вносить совместный документ, и зарегистрировали свой как альтернативный.

Возвращаясь к вашему вопросу о статусе членов наблюдательного совета. Действительно, мы не можем сказать без оговорок, что члены наблюдательного совета являются должностными лицами компании, так как предусматриваем возможность избирать в НС юридические лица. Но это совсем не означает, что мы пытаемся отгородить их от ответственности. Статья 40 проекта прямо возлагает ответственность на всех членов НС, в том числе и на юридические лица.

«Уход от ответственности юрлица, являющегося членом НС, проектом не предусмотрен»

— Ответственность юридических лиц, как мы знаем, ограничена…

— В отношении требований к юридическому лицу, я отсылаю вас к проектам №№2006 и 2007. Оба подготовлены на основе российского опыта. Об управляющих компаниях упоминается как в законе об акционерных обществах, так и в законе об обществах с ограниченной ответственностью. В них речь идет о возможности передать функции исполнительного органа управляющей организации. Поэтому, когда я делаю ссылку в отношении ответственности на закон, я имею ввиду трудовое, гражданское законодательство, а также эти проекты, которые рано или поздно станут законами.

Поэтому могу заверить, что уход от ответственности юридического лица, являющегося членом НС, нашим проектом не предусмотрен.

— Но в то время как юридическое лицо отвечает лишь закрепленным за ним имуществом, физическое лицо отвечает также и личным имуществом, может быть привлечено к уголовной, административной ответственности, понести репутационные потери.

— Я правильно понимаю ваше предложение, что следует отдельной строкой записать, что в тех случаях, когда членом исполнительного или наблюдательного органа компании является юридическое лицо, ответственность за решения, принимаемые этим лицом, помимо самого юрлица также должно нести физлицо, которое непосредственно принимает решение в составе того или иного органа управления управляющей организации? Если так, я не возражаю.

— Почему вам представляется важной возможность назначать в органы управления юридические лица?

— В 2004 году я столкнулся первый раз с фактом подкупа члена НС. Рейдерский захват был осуществлен с помощью подкупленного члена совета. Тогда у меня и родилась эта идея. Юридическое лицо действует через своего представителя, которого можно в любой момент отозвать. Член НС, действующий в личном качестве, может быть отозван только общим собранием – если оно будет созвано и состоится.

— Но разве в этом нет своей логики? Должностные лица компании отвечают перед органами компании, в данном случае – перед собранием участников, а не перед отдельными участниками. Они должны представлять интересы всей компании, и не интересы отдельных участников.

— То, о чем вы говорите, правильно с точки зрения теории, но далеко от практики. Даже если посмотреть на вопрос с теоретической точки зрения, то обнаружится, что вопросы конфликта интересов между должностными лицами компании и теми участниками, по квоте которых они назначены, должны решаться на основе специальных норм о конфликте интересов. В большинстве случаев интересы компании и интересы всех ее членов будут совпадать. Когда же имеется конфликт интересов (а эта ситуация чаще всего наблюдается, когда принимаемые решения выгоднее одному из участников, чаще мажоритарному, а для компании — убыточны), то закон требует отстранить от голосования заинтересованного члена органа управления. И в этом случае ему не приходится изменять интересам компании, голосуя по указке сверху.

Вот в вашей анкете есть вопрос, о предоставлении отдельному участнику права назначать (увольнять) «собственного» представителя на должность в орган управления. Вы говорите, что применение кумулятивного метода голосования, которое предусмотрено обоими проектами, в большинстве случаев не решает этой проблемы. И предлагаете опереться на институты английского права, в котором «квотные» назначения и увольнения возможны путем создания классов акций, и тогда решения о назначениях и увольнениях принимаются на общих собраниях акционеров соответствующего класса акций.

Я знаком с этой практикой и поддержал бы ее для нашего проекта, если бы большинство нардепов были осведомлены о ней также хорошо, как и собравшиеся здесь эксперты. Но введение классов акций и отдельных собраний акционеров — все эти новшества уходят слишком далеко от того, к чему многие привыкли. Мы нашли более простой способ для решения проблемы. Назначение юрлица дает возможность независимо от проведения общего собрания в любой момент заменить конкретное физлицо, действующее от имени лица юридического. Заметьте, юрлицо может представлять как исполнительный орган, так и наблюдательный совет. Это есть в специальных законах как в России, так и в Европе.

«Большинство не хочет, чтобы в любой момент к ним мог прийти человек, которого они не желают видеть в числе партнеров»

— Наш первый вопрос анкеты касается императивной нормы о преимущественном праве на покупку отчуждаемой другим участником доли. Для частных акционерных обществ эта норма существует как диспозитивная. Чтобы повысить привлекательность ООО и привлечь в эту форму компании, которые созданы в виде ЧАО, мы считаем важным, чтобы и в ООО такая норма была диспозитивной. Ваше мнение?

— Я выступаю за то, что бы в обществах с ограниченной ответственностью сохранить право преимущественной покупки.

— Даже если все участники компании выступают за то, чтобы отказаться от этого права и готовы записать об этом в уставе?

— Есть две точки зрения, и обе они имеют право на жизнь. Но практика показала, что большинство не хочет, чтобы в любой момент к ним мог прийти человек, которого они не желают видеть в числе партнеров. Уверен, что такая идея не пройдет.

Что касается максимального количества участников ООО, то предложения колебались от двух до 400 или вообще не ограничивать. За ориентир взяли ту же цифру, которая сейчас предусмотрена для частных акционерных обществ — 100. При большем числе участников нужно создавать специальный механизм защиты интересов, в том числе и мелких участников. Если попробуем записать такое в законе, то тогда вообще не будет смысла в обществах с ограниченной ответственностью как особой корпоративной форме.

— И мы выступаем за ту же идею. Кстати, сейчас в России принято законодательство в развитие этой идеи, которое вступает в силу уже в этом году...

— Я согласен с этим предложением, но при одном условии, если тот регуляторный механизм, который сейчас есть со стороны ГКЦБФР с ее требованиями по выпуску акций, по проведению собраний и масса всего другого, не будет распространятся на то, что вы называете «частными компаниями». По сути дела мы должны вывести все частные акционерные общества из-под сферы ведения регулятора, чтобы воплотить эту идею в жизнь. В России это сделали, но у нас будет невозможно найти такую политическую волю. Регулятор едва ли сознательно пойдет на сужение своих же собственных полномочий.

— Ограничение по количеству участников – это только одна сторона проблемы. А каковы должны быть последствия превышения этого порога? Должны ли быть требования обязательного преобразования ООО в другую корпоративную форму или достаточно, чтобы те положения устава ООО, которые ограничивают право участников на свободное отчуждение их долей или на выход из компании, автоматически потеряли силу? К тому же вы предлагаете преобразовывать ООО в общества с дополнительной ответственностью. Не кажется ли вам, что это — менять шило на мыло?

— Действительно, упоминание об обществах с дополнительной ответственностью в этих опциях лишнее. Пожалуй, я соглашусь с вашей идеей сохранить существующую корпоративную форму, но позволить участникам продать свои доли третьим лицам, не соблюдая преимущественные права других участников или любые другие ограничения на выход из компании.

Основное преимущество акционерной формы в том, чтобы без каких-либо ограничений продавать принадлежащие им акции. Предположим, мы позволили продавать доли в ООО, но как покупатель сможет вступить во владение ими, если для этого требуется изменить устав? В акционерных обществах покупатель вступает во владение акцией с момента перехода их на его счет в ценных бумагах. В ООО же требуется государственная регистрация изменений в устав и требуется также, чтобы все участники компании подписали его новую редакцию.

— При превышении порога максимального количества участников компании можно обязать передать учет прав собственности на их корпоративные права в депозитарную систему. Права участия в капитале компаний независимо от их корпоративной формы должны иметь одинаковый статус, и компании должны получить право самостоятельно выбирать систему учета: либо в системе государственного реестра, либо в депозитарной системе. Но при достижении максимального количества участников право выбора утрачивается и вступает в силу императивная норма. Это облегчит покупателям «долей» порядок вступления во владение правами.

— То есть вы предлагаете отказаться от долей и перевести всех на акции? Как я уже говорил, у многих в Правительстве есть желание распространить влияние регулятора на общества с ограниченной ответственностью, и ваше предложение как раз к этому и ведет. Мы как раз видим другой тренд: многие сейчас пытаются уйти от акционерных обществ и их проблем, и стать обществами с ограниченной ответственностью.

— Тогда нужно создать в ООО таком режиме, который объединял в себе с одной стороны все преимущества ООО, а с другой стороны, все преимущества акционерных обществ, позволяющие обеспечивать свободное обращение акций и предоставляющие мелким акционерам минимальные стандарты защиты их прав.

— Если вы хотите это сделать, я не возражаю. Но сделать это нужно отдельным законом.

«Обязательное нотариальное удостоверение подписей послужит защитой от мошенников»

— Наши коллеги из Центра коммерческого права предлагают исключить информацию о распределении долей участников из уставов. Таким образом, на нотариусов возлагается обязанность устанавливать, в какой мере стороны договора соблюли все предусмотренные уставом ограничения на отчуждение доли. Мы знаем, что вы выступаете против этой идеи.

— Не совсем. Сейчас не требуется нотариального удостоверения подписей участников на новой редакции устава или под договором купли-продажи доли. Я же убежден, что обязательное нотариальное удостоверение подписей послужит защитой от мошенников. В этом вопросе мы согласны с нашими оппонентами.

С другой стороны, как защитить ООО, если перечень участников не записан в уставе? У нас был случай, когда одно лицо подготовило «липовый» протокол о замене участников, о смене директора, весь пакет, и регистратор это зарегистрировал. Суд против регистратора мы проиграли, так как в его компетенцию не входит проверка законности подаваемых ему документов.

— Как раз и предлагается, что условием исключения информации о долях участников из устава должно стать требование о нотариальном заверении подписей продающего и покупающего на документах, которые подаются регистратору для внесения изменений в список участников.

— Под «документами» вы, видимо, понимаете договор купли-продажи?

— Да.

— Удостоверение подписей и заверение договора — разные вещи. Удостоверяя подпись, нотариус не проверяет соответствие документа требованиям законодательства. А кто же тогда будет проверять, соблюли ли стороны ограничения, установленные уставом на продажу доли?

— Тогда нотариус должен заверять договор купли-продажи доли и проверять соблюдение ограничений. При этом сумма госпошлины за заверение такого договора должна быть фиксированной, не привязанном к цене договора.

— Это более зрелое предложение, с которым, пожалуй, можно согласиться. Что касается передачи в депозитарную систему учета долей ООО, в которых количество участников превышает определенную максимальную величину, то я не вполне понимаю, как можно доли учитывать в системе, предназначенной для ценных бумаг?

— Достаточно признать за долями статус ценных бумаг, выпуск которых не требует регистрации в комиссии. Аналогично тому, как выпускается вексель, тоже пользующийся статусом ценной бумаги.

— Предложение, прямо скажем, нестандартное. На первый взгляд у меня нет к нему возражений.

— Если мы хотим сделать ООО привлекательной формой ведения бизнеса, необходимо дать возможность участникам также договориться между собой о том, что члены компании не могут «выйти» из нее. Например, предусмотрев, что компания обязана выкупить долю «выходящего», если причина, по которой участник требует такого выхода, предусмотрена уставом. В вашем же проекте закона право на выход из компании в любой момент без какой-либо причины гарантируется, эта норма императивная…

— Участник ООО не может превращаться в его раба, не зависимо от того как ведет себя это общество, его руководящие органы. Поэтому право выхода в проекте записано, но выход должен быть цивилизованным, без нанесения ущерба участникам и компании.

— На наш взгляд, закон должен гарантировать право участника на выход в том случае, если, скажем, он нашел покупателя на свою долю, но другие участники не дают согласия на продажу. Также важно повторить нормы закона об АО об обязательном выкупе акций тех акционеров, которые голосовали против важных для компании решений, таких как увеличение уставного капитала, реорганизация или одобрение крупой сделки. Перечень этих случаев должен быть открытым, и в каждом конкретном случае участники могут сами договориться о том, чтобы дополнить его дополнительными основаниями. То, что предлагается в вашем проекте (и, кстати говоря, в альтернативном проекте «Ляпиной-Гориной») — это поощрение одностороннего нарушения договора.

— К сожалению, корпоративная культура у нас в стране не настолько цивилизованная, как в Европе, у нас могут через ООО совершать преступления, обналичивать деньги, например. Если это происходит, то я не хочу находиться в такой компании.

— Запишите это в уставе, предусмотрите условия выхода.

— Невозможно прописать все случаи жизни.

— Можно договориться о безусловном праве выхода в уставе. Другие же бизнесмены, для кого стабильность их договора важнее возможности одностороннего его прекращения, договорятся по-другому. Или предусмотреть, например, что норма о безусловном праве на выход будет применяться не ранее чем по истечении третьего года после создания компании.

— Такой вариант можно рассматривать как компромисный.

— Вы не согласны с тем, что одни участники могут подать в суд иск об исключении из компании другого участника, если тот своими действиями препятствует компании в достижении ее целей. Хотя такое право в ряде случаев действует и в России, и в Англии, и ваши оппоненты тоже его предусматривают в своем проекте. Чем вы аргументируете свою позицию?

— Возможностью злоупотреблений. Этим правом часто пользуются, чтоб избавиться от неугодного члена ООО. Это анахронизм.

— Но «неугодному» выплачивается рыночная стоимость его доли….

— Что значит, «исключили»? Это означает, что меня лишили моей собственности. Это не только деньги, это, возможно, какие-то перспективные контракты.

— Вы знаете, что в законодательстве Европы и США о публичных поглощениях существует норма о принудительном выкупе акций оставшихся мелких акционеров. В Англии до 10% акционеров можно принудительно лишить права собственности на их акции.

— Да, но в Англии существует рынок акций, а, следовательно, их рыночная справедливая стоимость. В Англии существуют суды, которые могут дать независимую оценку действиям «препятствующего» акционера. Это все очень тонкие материи, в которых и английский-то суд не всегда может быть компетентным.

Дело даже не столько в судах, сколько в самих недобросовестных участниках. Мне известны множество примеров, когда это право использовалось для лишения собственности. Словом, я никогда не соглашусь, чтоб одни участники имели право выводить из общества других, пусть даже и по решению суда. 

«Интересы справедливости требуют ограничить злоупотребление диспозитивностью со стороны мажоритарного участника»

— Наш следующий вопрос о так называемых “entrenched provisions” устава, т.е. о положениях, включение в устав (исключение из устава) которых требует единогласия всех участников. Будущий закон об ООО должен содержать минимальный список таких положений, который может быть расширен самими участниками. Например, к таким положениям следует отнести вопрос о возможности немотивированного выхода из компании, возможности подать иск об исключении из компании участника, препятствующего достижению компанией ее целей, и другие. 

— Мы разделяем этот подход в принципе, но ваши конкретные примеры следует оценивать с учетом сказанного мною ранее. Такой список важен, он существует для защиты интересов мелких участников, которые, действительно, не всегда в состоянии полноценно воспользоваться диспозитивностью регулирования, например, когда они имеют слабую переговорную позицию. Интересы справедливости требуют ограничить злоупотребление диспозитивностью со стороны мажоритарного участника. В таких случаях мы говорим: чтобы отступить от предписанного законом регулирования, не достаточно провести решение большинством или даже квалифицированным большинством голосов, требуется спросить индивидуально каждого участника и от каждого получить согласие.

Мой пример – изменение количества голосов, требуемых для внесения изменений в устав. Такой вопрос должен решаться только единогласно всеми участниками. Например, при создании компании мы договорились, что устав можно изменить, если за это голосуют участники, владеющие 90% долей. Стало быть, для того чтобы понизить или повысить этот порог, нужно заручиться поддержкой всех без исключения участников. То есть другое положение устава (назовем его «незащищенным») можно изменить 90% голосов, а изменение этого конкретного порога (и других подобных защищенных положений) требует единогласия.

«Не может соглашение, подписанное частью участников, быть обязательным для тех, кто его не подписал

— Перейдем к анализу положений проекта в части соглашений между участниками. Наши эксперты отмечают, что положения о предмете соглашения дословно заимствованы из российского законодательства, и мы приветствуем это заимствование. Причем российские формулировки более отвечают интересам бизнеса, чем аналогичные положения альтернативного законопроекта. Но некоторые ваши прибавки к российскому тексту вызывают сомнения. Так, вы утверждаете, что положения соглашения, подписанного не всеми участниками, не могут противоречить уставу или решениям собрания участников (если же соглашение подписано всеми, то компания обязана привести устав в соответствие с соглашением, что в общем-то особых вопросов не вызывает). Беспокоит эта формулировка: «не могут противоречить». Например, устав не предусматривает ограничений на продажу доли, но два основных участника, не вовлекая в свою договоренность десятки других, договорились, что они будут согласовывать друг с другом вопросы продажи их долей. Это соглашение будет противоречить уставу, но оно имеет свою логику. Почему вы отказываетесь ее признавать?

— По решениям участников, пожалуй, можно с вами согласиться. В остальном – нет. Судебная практика и решения Пленума говорят – никаких акционерных соглашений быть не может в Украине, а жизнь показала, что участники если и хотят о чем-то договориться, то это, как правило, не в полном объеме соответствует уставу или украинскому законодательству. И тогда начинают выдумывать – через участников за рубежом, гарантов или поручителей подписывают соглашения по кипрскому законодательству и так далее.

Я попытался записать все же норму об этих соглашениях, чтобы они имели превалирующую силу над уставом, если подписаны всеми участниками. А если нет, то не может соглашение, подписанное частью участников, быть обязательным для тех, кто его не подписал.

Вот пример: вы подписываете устав, а я с чем-то не согласен, вы мне говорите, хорошо, подписываем на твоих условиях, но потом через некоторое время вы с другими участниками принимаете соглашение и вносите ту норму, против которой я выступал. Так «кидают» людей.

Николай Стеценко (из зала): У вас в проекте написано «не может противоречить уставу». А это значит, что соглашение становится недействительным. Нужно написать, что в таком случае устав превалирует в отношениях с теми участниками, кто не подписал соглашение. Тогда последствия, связанные с нарушением соглашения между участниками, будут касаться только подписавших его участников. Например, пострадавшая сторона сможет требовать взыскания убытков. Или может потребовать, чтобы суд обязал участника действовать так, как предусмотрено соглашением.

— Это нужно обдумать, на первый взгляд то, что вы говорите, выглядит логично. Пришлите свои предложения по почте.

— Нарушитель договора между участниками должен компенсировать пострадавшей стороне договора ее убытки. Какие еще могут быть права у такой стороны? Право требовать признания недействительным договора, заключенного в нарушение положений договора? Право наложить запрет на действия органов общества, если такие действия основываются на решениях органа, противоречащих положениям договора?

— Вы перечислили три основных средства защиты. Действительно, иск о взыскании убытков или штрафа (твердой денежной суммы) – самый распространенный способ защиты. Возможность признания договора недействительным существует, если другая сторона по договору знала или должна была знать о существовании ограничений, наложенных договором между участниками. Чаще всего это касается отчуждения долей, если оно совершается в нарушение ограничений, предусмотренных договором между участниками. Что касается решений органов общества, то тут есть нюансы. 

Если акционерное соглашение подписано всеми участниками компании, то, как вы знаете, нашим проектом предусматривается, что такое соглашение имеет приоритет перед уставом, и устав должен быть приведен в соответствие с соглашением. В такой ситуации можно ставить вопрос о признании недействительными решений органов компании, принятых в нарушение соглашения, даже если устав еще не успели привести в соответствие с соглашением.

Если же соглашение подписано не всеми участниками компании, то решение органов компании, противоречащие соглашению, но не противоречащее уставу, считается действительными. Можно говорить о блокировании действия этих решений применительно к пострадавшему участнику.  Например, соглашением предусмотрено, что участники не будут пользоваться своим правом выхода из компании, хотя устав компании предусматривает полную свободу в этом вопросе. В нарушение условий соглашения, сторона договора подает заявление о выходе из компании. Согласно нашему проекту, с момента подачи такого заявления доля считается перешедшей компании, и компания обязана рассчитаться с вышедшим участником. Полномочный орган управления компании принимает решение о порядке расчетов с вышедшим участником. Может ли суд удовлетворить иск пострадавшего участника о признании такого решения компании недействительным? Нет, не может, так как решение принято согласно закону. Но как защитить интересы пострадавшей стороны договора? Вы говорите, наложить запрет на действия, в данном случае запрет на выплату стоимости доли, так?

— Да. Логично, не так ли? Принял обязательство не выходить, нарушил  — отвечай. Будет существовать стимул договориться, прежде чем нарушать.  

— Логично, согласен.  Но в этой логике, как вы понимаете, существуют процессуальные сложности. «Запрет на действия» как независимый предмет исковых требований может не сработать. Запрет может существовать как обеспечительная мера по иску, в котором требования сформулированы более традиционно, скажем, о признании недействительным решения органа общества. Но ранее мы сказали, что решение-то принято по закону, компания ничего не нарушила, и следовательно нет оснований для признания недействительным ее решения. Чтобы согласовать между собой наше желание защитить пострадавшую сторону и не обидеть компанию, которая не нарушила своим решением закон или устав, следует уточнить процессуальное законодательство. Нужно чтобы  иск о запрете на действия компании мог рассматриваться как независимый способ защиты права стороны соглашения между участниками без привязки к иску о признании недействительным решения компании. Следует внимательно прописать все нюансы, связанные с таким иском, чтобы не допустить злоупотребления.

 — Прекрасная идея! Наша следующая тема – вопросы увеличения уставного капитала и эффекта, который дополнительные взносы имеют на распределение долей между участникам. Новая редакция ст. 51.2 закона «О хозяйственных обществах» (в редакции от апреля 2011 г.) предусматривает, что дополнительные вклады не изменяют соотношения долей участников, если только иное не предусмотрено уставом. Таким образом, сегодня в этом вопросе имеется некоторая диспозитивность: вы внесли пять миллионов, я внес два, но соотношение наших долей не изменилось, но мы можем договориться о другом эффекте, который наши вклады могут иметь на соотношение долей. Каким может быть этот эффект?

— Два варианта, как мне кажется, можно рассматривать. Первый вариант – изменение соотношения пропорционально вносимым вкладам: я внес 5 миллионов и на эту же сумму (т.е. по номинальной стоимости) и увеличился мой вклад. Второй вариант – непропорциональное увеличение, когда к моему вкладу применяется некий повышающий или понижающий коэффициент: я внес 5 миллионов, а мой вклад увеличился лишь на 500 тыс. грн., т.е. применяется соотношение 10:1.  

— В случае с выпуском акций это называется размещение акций по номинальной стоимости или выше номинала (с премией).

— Вопросы премии у нас урегулированы в части 3 статьи 14 проекта. В ней говорится, что решением собрания участников может быть установлено «соотношение между стоимостью дополнительного вклада участника общества и суммой, на которую увеличивается номинальная стоимость его доли». Если мы установим такое соотношение как 10:1, то получится, что внеся миллион, инвестор получает долю в размере 100 тыс. грн.

— Кроме того, вы не требуете проведения профессиональной оценки имущественного взноса. Если вместо денег новый партнер внесет оборудование, то его стоимость будет оценена по согласию сторон. В вашем примере, новый партнер вместо денежного взноса может купить оборудование стоимостью в 1 млн, и договориться с другими участниками о том, что для целей оценки вносимого вклада оборудование стоит 100 тыс. грн.

— Совершенно верно.

— Но в процитированной вами статье речь идет о вкладах, привлеченных существующими участниками: «В случае увеличения уставного капитала общества за счет внесения дополнительных вкладов только участниками общества…».  Установление соотношения, о котором вы говорите, для привлечения вклада от нового участника, от инвестора, по вашему проекту невозможно. Такого ограничения нет в российском законе, из которого Н.Шершун по-видимому дословно заимствовал текст нормы (см. ст.19.1 российского закона). 

Соотношение может работать и в обратную сторону, например, 1:10. Вы вносите 100 тысяч, а номинальная стоимость вклада увеличивается до 1 млн. В исходном российском тексте была формулировка: «указанное соотношение устанавливается исходя из того, что номинальная стоимость доли может увеличиваться на сумму, равную или меньшую стоимости дополнительного вклада». Эта формулировка не допускала использовать соотношение в сторону увеличения номинальной стоимости доли, но вы от нее отказались, у вас этого сдерживающего элемента нет. Получается, что доля меньшинства может быть как угодно размыта.

— Мы не думали размывать долю меньшинства, мы думали о другом. Дела компании могут быть плохи и тогда живые деньги, вливаемые в компанию в тяжелые времена, должны иметь больший вес по отношению к номинальной стоимости долей участников, вносивших свои вклады в самом начале деятельности компании или во времена, когда компания была успешной. Да, оборудование действительно может быть оценено и в 2 млн, и в 20 млн, если без этого оборудования компания обанкротится, а инвестор выдвигает требование, что его инвестиция должна дать ему количество голосов большее, чем может обеспечить номинальная стоимость оборудования.

— Все верно, но по вашему проекту инвестор в эту схему не вписывается. И как быть с возможными злоупотреблениями, желания размыть миноритарного участника?

— Что вы предлагаете?

— Мы предлагаем, что некоторые вещи должны быть возможны лишь при согласии всех членов компании. И тогда они могут применяться как по отношению к существующим членам, так и по отношению к новым партнерам, инвесторам. К таким вопросам следует отнести возможность отказаться от обязательной профессиональной оценки имущественного вклада (а по общему правилу она должна быть обязательной), и возможность применять соотношение, повышающее номинальную стоимость вклада. Можно также подумать, не стоит ли вообще отказаться от этой возможности? В России не зря от нее отказались и нашли компромисс, запретив «повышающее соотношение», они предусмотрели возможность отступить от принципа «участник имеет число голосов, пропорциональное его доле в капитале общества» (см. ч.5 ст.32.1 российского закона). Но такое решение может быть принято лишь единогласно всеми участниками.

— Согласен. Какой ваш следующий вопрос?

— Почему вы отказались от возможности вносить в уставный капитал компании долговые требования к компании? Это классический инструмент корпоративных финансов: конвертация долговых требований в капитал.

— Если вы не нашли прямого указания на это в тексте, это не значит, что это запрещено. Но если полагаете, что нужно отдельно прописать, то я не возражаю. 

«Не должно быть сомнения в том, что собрание можно провести по принципу «сегодня на сегодня»

— Наша следующая тема – общее собрание, пороги принятия решений и кворум. В вашем проекте сроки проведения общего собрания прописаны жестко и императивно. Между датой получения требования о проведении внеочередного собрания и принятием решения о его проведении должно пройти 5 дней. После принятия решения о проведении собрания, оно должно состояться «в течение 45 дней с даты получения требования о его проведении». Но нет ссылки на то, что эти сроки могут быть сокращены или увеличены уставом компании.

— Упустили, да. Такого рода сроки должны существовать как остаточные нормы, участники в уставе могут договориться о других сроках. Вообще говоря, не должно быть сомнения в том, что собрание можно провести по принципу «сегодня на сегодня»: с утра решили о необходимости собрания, вечером провели – если все участники с этим согласны. 

— В проекте сохраняется концепция «кворума», позволяющая принимать решения меньшим количеством голосов, чем половина от их общего числа. Кроме того, вы понижаете требования к кворуму с 60% до 50%, а это означает, что по общему правилу решения можно принимать 25+% голосов. Сегодня в ООО нет никаких проблем собрать мнения всех либо подавляющего большинства участников по вопросам повестки дня. Таким образом, появляется возможность отказаться от встречи как основного метода принятия решения: достаточно собрать требуемое количество голосов тем способом, который предусмотрен уставом.

— Я смотрел кворумы в других странах. В США вообще кворума нет, в Германии кворум, который определяют сами участники в уставе. Такого кворума как у нас 60% ни в одной стране мира нет. 

— В США — правильный подход к этому вопросу. Если решение получило 50 и более процентов голосов всех участников, оно считается принятым.

— Это слишком смело, все привыкли к кворуму.

— Кворум нас отдаляет от возможности голосовать методом опроса, а это самый распространенный метод принятия решений в ООО. Вот сейчас предлагается, чтобы решения методом опроса принимались только единогласно. Почему? Должен быть единый принцип. Когда есть возможность принимать решения большинством голосов от присутствующих на собрании, становится крайне важно прописать процедуры созыва собрания и его проведения, чтобы избежать злоупотреблений. И появляется необходимость физически посещать собрания. Это неподходящее для ООО регулирование в особенности в эпоху продвинутых информационных технологий.

— Посмотрим, как у вас получится это протолкнуть через парламент. Что касается меня, то я с вашим предложением согласен.  

 — Должен ли существовать договор с членом наблюдательного совета компании и должен ли этот договор прописывать вопросы вознаграждения как одного из существенных его условий?

— Договор пускай существует, но зачем делать вопрос вознаграждения обязательным условием? Как налоговая отнесется к этому? Зачем это прописывать императивно? Если я захочу, я заключу такой договор, закон не запрещает это делать. А если я не захочу, то не заключу.

— Ваш законопроект весьма скудно прописывает обязанности должностных лиц по отношению к обществу. Что такое, например, «действовать в интересах общества»? Почему бы нам не заимствовать развернутое регулирование этого вопроса из Принципов корпоративного управления, утвержденных решением Комиссии по ценным бумагам еще в 2003 г.?

— Не думаю, что комиссия должна устанавливать, что такое лояльность к компании. Я считаю, что это должны решать сами участники общества.  А если с ними будет не согласен суд, то он их поправит.

— Нам понравилась ст. 33 альтернативного законопроекта, которая предусматривает возможность наделить правом действовать от имени компании без доверенности нескольких членов исполнительного органа, а не только одного из них. У вас этого нет. Почему?

— Вы хотите весь состав правления сделать уполномоченными лицами?

— Мы хотим дать возможность компаниям определять, кто имеет право действовать без доверенности.

— Назовите хоть одно общество, где правами первой подписи пользовались несколько лиц?

— Есть спрос со стороны наших клиентов на эти подходы...

— И кто тогда будет отвечать за предприятие? 

— А почему непременно одно лицо должно отвечать за все?

— Я понимаю наличие двух подписей, право второй подписи. Но наличие первой подписи у нескольких человек – не понимаю. Не понимаю, как вы в Украине сможете наделить неограниченным правом представлять предприятие нескольких человек.

— Нам это нужно.

— Леонид, я вас услышал. Я не согласен с вами.

— Ваш законопроект позволяет участникам компании обращаться в суд с иском о признании недействительными сделок с заинтересованностью. Аналогичного права по крупным сделкам у участников нет. Почему?

— Я ничего против производных исков не имею, если они подаются без намерения создать помехи в работе компании. Видимо, стоит установить, что такой иск должен подаваться участником или участниками, имеющими некую более менее солидную долю (скажем, 5-10%) и в интересах компании, а не в их собственных интересах. 

— Весьма продвинутая норма альтернативного проекта о том, что за убытки, причиненные нарушением порядка заключения сделок с заинтересованностью и крупных сделок, отвечают солидарно должностное лицо и участник, заинтересованный в совершении соответствующей сделки. В вашем проекте такой меры ответственности не предусмотрено.

— Ответственность в Гражданском кодексе есть, зачем дублировать?

— Мы искали, не нашли. Тем более солидарной ответственности не нашли, а это важно!

— Ну если вы хотите продублировать, я не возражаю.