Реклама с ограничениями

Как избежать обвинений в дискриминации при приеме на работу

За рубежом противодействие дискриминации урегулировано и претерпевает постепенные изменения. Однако в Украине все еще приобретает обороты. Так, недавно вступил в силу закон, устанавливающий ответственность работодателя за размещение дискриминационной рекламы.

Закон без порядку

Ідеться про закон «Про внесення змін до Закону України «Про рекламу» щодо протидії дискримінації за ознакою статі» (набрав чинності 8.01.2022).

Щоправда, норма, якою передбачений штраф (ч.3 ст.24¹ закону «Про рекламу»), діяла й до цього. Тільки раніше штраф у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, «встановленої законом на момент виявлення порушення», рекламодавець повинен був сплатити до Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування на випадок безробіття. Тепер розмір штрафу обчислюється з мінімальної зарплати, що діє на момент учинення порушення, і сплачується до державного бюджету.

Крім того, порядок накладання штрафів має затвердити Кабінет Міністрів. Проте, як часто буває в українській законотворчості, нині він відсутній.

Проблема дискримінації, особливо у сфері правовідносин роботодавець-працівник, не нова. Так, основними міжнародними нормативно-правовими актами, які встановлюють заборону дискримінації, є Загальна декларація прав людини (стст.1, 2 і 7) та Конвенція Ради Європи про захист прав людини і основоположних свобод (ст.14). Базове національне законодавство — Конституція та закон «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

Останній формує дискримінацію як ситуацію, за якої особа та/або група осіб за певними ознаками зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами та свободами в будь-якій формі, установленій цим законом (п.2 ч.1 ст.1). При цьому закон містить виключення: крім випадків, «коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними».

Обґрунтованість означає, що обставини, які є в основі мети, повинні бути повно та всебічно з’ясовані та підтверджені, правомірність — мета обмежень повинна ґрунтуватися на законі.

Тут важливо: рівність конституційних прав і свобод, рівність перед законом закріплені в ст.24 Конституції. З урахуванням приписів ст.64 Конституції, ці права не можуть бути обмежені. Тому роботодавцю слід максимально перевіряти правомірність обмежень.

«Належність» і «необхідність»

Способи досягнення мети повинні бути належними та необхідними. Вимоги до «належності» та «необхідності» в законі відсутні. Також зрозумілим є те, що мета та способи її досягнення мають бути пропорційними.

Роботодавцям слід пам’ятати про так звану презумпцію вини в дискримінації. Адже у справах про дискримінацію позивач зобов’язаний навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце, й у разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на відповідача (ч.2 ст.81 Цивільного процесуального кодексу).

У законодавстві наведені ознаки, за якими може виникати дискримінація. Це, зокрема, стать, стан здоров’я, гендерна ідентичність, вік, сімейний та майновий стан тощо. Причому перелік таких ознак не є вичерпним, можна навіть сказати, що він безперервно доповнюється. Однак це не означає, що іншими ознаками можуть бути будь-які.

Європейський суд з прав людини зазначив, що лише розрізнення, яке базується на персональній ознаці, за якою особа чи групи осіб відрізняються один від одного, можна характеризувати як дискримінацію (рішення у справах «Карсон та інші проти Сполученого Королівства», «К’єльдсен, Буск Мадсен і Педерсен проти Данії»). Суд деталізує вимоги до природи ознак, за якими забороняється дискримінація, та встановлює, що категорія «інші ознаки» поширюється винятково на такі ознаки, які за своєї природою є достатньо подібними до ознак, які вже перелічені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тобто відносяться до визначального для ідентичності особи вибору або є невіддільними, уродженими та незмінними характеристиками (рішення у справі «Петерка проти Чеської Республіки»).

Ознаки, «які були» та «які є», можна логічно і доказово пояснити. Натомість стосовно доказування/спростування ознак, що «можуть бути дійсними» або «можуть припускатися», виникає ряд запитань, особливо з врахуванням «презумпції вини в дискримінації».

Наприклад, колір нігтів не можна віднести до інших ознак, а розріз очей — так, адже він підпадає під дію ознаки за походженням. Це не є безспірним, адже кожну конкретну ситуацію слід розглядати окремо, максимально перевіряючи деталі.

Оголошення про вакансію

Перше, із чим стикається роботодавець при прийомі на роботу — оголошення про вакансію, на яке поширюється ряд вимог законодавства, у тім числі стст.8, 11, 24¹, 26, 27 закону «Про рекламу». Також має бути дотримана рівність трудових прав. У рекламі про вакансії забороняється:

вміщувати твердження та/або зображення, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання;

вміщувати твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипності ролі чоловіка та жінки, що пропагує принизливе та зневажливе ставлення;

принижувати гідність людини або демонструвати насильство за ознакою статі;

зазначати, зокрема, вік кандидатів, пропонувати роботу лише жінкам або чоловікам, за винятком специфічної роботи;

висувати вимоги, що надають перевагу жіночій або чоловічій статі, представникам певної раси, кольору шкіри, щодо сімейного, майнового стану, місця проживання, мовних ознак, стану здоров’я тощо.

Крім того, заборонено вимагати від осіб, які влаштовуються на роботу, відомості про їхнє особисте життя, плани щодо народження дітей (ст.17 закону «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків»).

Помилки та ризики

Розглянемо приклад. Адвокатське бюро в описі вакансії в графі «Посада» зазначає: «Помічник юриста-господарника». При цьому в графі «Що ми пропонуємо» пише: «Офіційне працевлаштування помічником адвоката»; установлює вимоги до віку та досвіду роботи.

Такі дії роботодавця порушують закон. Адже вимоги до посади «помічник адвоката» чітко визначені законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (ч.2 ст.6, ст.16), та не містять ні вимог, ні обмежень як щодо віку, так і досвіду роботи. Відсутні вони й у Положенні про помічника адвоката, затвердженому рішенням Ради адвокатів України від 25.09.2015 №113.

Можливі наслідки опублікування такої вакансії: штраф у десятикратному розмірі мінімальної зарплати, який сплачує рекламодавець — особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження (ст.1 закону «Про рекламу»).

Також імовірні репутаційні ризики: хто, як не адвокатське бюро, повинен знати вимоги до посади «помічник адвоката» та до реклами про вакансії.

Рекомендації щодо дотримання балансу

Таким чином, при складанні оголошення про вакансію слід використовувати Інформацію про попит на робочу силу (вакансії) форма №3-ПН, затверджену наказом Міністерства соціальної політики від 31.05.2013 №316 (у редакції наказу Мінсоцполітики від 5.12.2016 №1476) та встановлювати вимоги згідно із законом.

На співбесіді необхідно ставити ті запитання, які стосуються посади/роботи за вакансією. Питання, подібні до: «А з ким залишається дитина?», «Чи є чоловік/дружина?», «Коли плануєте одружитися/вийти заміж?», «Де житимете, якщо ви переселенець/не маєте власного житла?», «Які маєте хронічні захворювання?» — та інші в схожому контексті є дискримінаційними.

Також можна рекомендувати присутність на співбесіді кількох осіб, її фіксування технічними засобами (за згодою запрошеної особи). Адже в разі отримання скарг стосовно дискримінації показання свідка та записи можна буде використати як докази.

Щодо проведення тестування при прийомі на роботу існують різні точки зору:

якщо порядку проведення тестування в законодавстві немає, то його не можна проводити;

тестування проводити можна, якщо воно виявляє професійні знання й навички фахівця.

Убачається, головне завдання роботодавця, який проводить тестування, — правильно це оформити (затвердити положення про тестування, з яким попередньо ознайомити кандидата, отримати від останнього відповідну згоду).

Водночас використання оціночних понять у нормативних документах, відсутність вичерпного переліку ознак і порядку, неврегульованість питання тестування при прийомі на роботу, безперечно, сприяє порушенню балансу між правами особи, яка працевлаштовується, та обов’язками роботодавця, і навіть дає першому можливість зловживати своїми правами. Тож роботодавцю доцільно врегульовувати питання на локальному рівні, «страхуючи» себе заздалегідь.