Коли впізнання за фотознімками є цілком допустимим доказом, пояснив ВС

Єдиним критерієм визнання доказу недопустимим є очевидна недопустимість, яка полягає у відсутності сумнівів у тому, що було порушено КПК. Такий висновок зробив ВС в постанові №235/4339/17-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

30 листопада 2021 року                               м.Київ                               №235/4339/17-к

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — КИШАКЕВИЧА Л.Ю.,
суддів: ЄМЦЯ О.П., ОСТАПУКА В.І. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 27.04.2021 у кримінальному провадженні стосовно Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Красноармійська, який проживає за Адресою 1, судимого: 29.07.2016 за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК з іспитовим строком на 2 роки, виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК;

Особи 2, Інформація 2, уродженця м.Красноармійська, який проживає за Адресою 2, судимого 22.07.2016 за ч.1 ст.186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст.104 КК з іспитовим строком на 1 рік, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24.11.2020:

Особу 1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ним;

Особу 2 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст.71 КК до покарання за вказаним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 22.07.2016 та за сукупністю вироків Особі 2 остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 2 місяці. Стягнуто з Особи 2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 395 грн.

Органом досудового розслідування Особа 1 з Особою 2 обвинувачувались у тому, що вони, 20.07.2017, перебуваючи біля водойми «Лісогірська гребля» у с.Шевченкове м.Покровська Донецької області, після спільного вживання спиртних напоїв, близько 16:40, вирішили викрасти велосипед. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, Особа 1 та Особа 2 за попередньою змовою, таємно, повторно, викрали спортивний велосипед марки Winner Amigo, вартістю 1850 грн., чим завдали потерпілій Особі 3 матеріальної шкоди на вказану суму.

Після чого 20.07.2017, близько 19:40, діючи за попередньою змовою, Особа 1, біля будинку №19 у мікрорайоні Шахтарському в м.Покровську Донецької області, передав Особі 2 викрадений велосипед марки Winner Amigo, який останній на наступний день здав до ломбарду.

Ухвалою ДАС від 27.04.2021 вирок Красноармійського міськрайсуду від 24.11.2020 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, не погоджуючись з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, зокрема, прокурор зазначає, що апеляційний суд, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо визнання певних доказів недопустимими, належним чином не перевірив критеріїв допустимості вказаних доказів, та своє рішення не мотивував <…>.

Мотиви Суду

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено, що кримінальне правопорушення — крадіжка велосипеда потерпілої Особи 3 вчинена обвинуваченим Особою 1 у тому числі і за попередньою змовою з обвинуваченим Особою 2, у зв’язку з чим визнав Особу 1 невинуватим у пред’явленому обвинуваченні і виправдав його на підставі п.2 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу. При цьому суд вирішив, що з обвинувачення Особи 4 підлягає виключенню кваліфікуюча ознака — вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, а саме — з обвинуваченим Особою 1. Отже, під час судового розгляду було доведено винуватість Особи 2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вказаного рішення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню, просив його скасувати та постановити новий вирок, яким визнати Особу 1 та Особу 2 винуватими у скоєнні інкримінованого їм злочину з призначенням відповідного покарання.

Серед доводів апеляційної скарги прокурор зазначав про необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів впізнання Особи 5 за фотознімками, а також показань свідка Особи 6.

Проте, апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, у порушення вимог ст.419 КПК, належно не проаналізував змісту його апеляційної скарги, зазначивши, що колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

Утім, такі висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів касаційного суду вважає неприйнятними.

Так, згідно ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Системний аналіз кримінального процесуального закону свідчить, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. У свою чергу єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК.

Так, даючи оцінку доказам у провадженні щодо Особи 1 та Особи 2, суд першої інстанції зазначив, що у даній справі мали місце порушення вимог кримінального процесуального закону під час одержання окремих доказів. Зокрема, ідеться про протокол пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.08.2017, де свідок Особа 6 серед пред’явлених їй фотознімків впізнала обвинуваченого Особу 1 як особу, яка 20.07.2017 під’їжджала до її павільйону на велосипеді Winner Amigo червоно-чорного кольору, тощо.

Приписами ч.6 ст.228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у чч.1 і 2 цієї статті. Зокрема, перед пред’явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з’ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Оцінивши зазначений протокол, суд першої інстанції встановив, що свідок Особа 6 хоча і впізнала по фотознімкам обвинуваченого Особу 1, але інші особи, що зображені на фотознімках, на думку суду, мали відмінності у віці, зовнішності та одязі. Унаслідок чого суд вирішив, що не може прийняти цей доказ, як допустимий, оскільки він отриманий всупереч порядку, встановленому КПК, а саме ст.228 КПК.

Утім, такі висновки суду є неприйнятним припущенням, оскільки перевіряючи вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що пред’явлення особи для впізнання було проведено відповідно до вимог ст.228 КПК, особи на фотознімках бути тієї ж статі та не мали різких відмінностей у віці, зовнішності з особою, яка підлягала впізнанню. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії допущено не було, а доводи прокурора про безпідставне визнання протоколу пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.08.2017 недопустимим доказом залишились без зазначення підстав, з яких ці доводи визнані необґрунтованими.

Крім того, без належного мотивування та перевірки суду апеляційної інстанції залишились і обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, при наданні оцінки показанням свідка Особи 6. Не перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, суд апеляційної інстанції лише формально зазначив, що районний суд правильно відкинув ці показання, оскільки вони не підтверджують факт крадіжки Особою 1 велосипеду, не мотивувавши свої висновки належним чином.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на вказані доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, обмежився лише їх викладом в своєму судовому рішенні та формальною вказівкою на безпідставність, чим порушив вимоги стст.370, 419 КПК, що потягнуло за собою і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З урахуванням викладеного колегія судів касаційного суду вважає, що касаційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду — скасуванню, а кримінальне провадження — призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням доводів його касаційної скарги, зокрема, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність — з точки зору достатності та взаємозв’язку, а за наявності для цього підстав — шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Донецького апеляційного суду від 27.04.2021 у кримінальному провадженні щодо Особи 2 та Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.