Партнер GOLAW Ігор Глушко:

«Скорочення видів покарань до штрафів та позбавлення волі збільшить кількість в’язнів»

Чим більше розробники нового карного закону працюють над ним, тим більше юристи придивляються до його норм. А тому партнер ЮК GOLAW, адвокат та практик у сфері кримінального права Ігор ГЛУШКО в інтерв’ю «ЗіБ» пояснив, а точніше — навів математичну формулу, за якою можна буде визначити міру покарання. Адже в новому Кримінальному кодексі буде закріплена презумпція знання закону. Утім, автори проекту відразу попередили, що без юриста з’ясувати «А що за це буде?» не вдасться. Тож правники мають бути готові до подорожі заплутаними сторінками документа.

«Уникнення описок під час установлення кваліфікації злочину стане окремим викликом для юристів»

— Ігорю Петровичу, ви працюєте у сфері кримінального права та процесу понад 20 років. Тож мали можливість спостерігати й за впровадженням нового Кримінального процесуального кодексу 2012 року та численними змінами до чинного КК. На ваш погляд, чому саме тепер відбувається реформування й чи потрібен новий кримінальний закон узагалі?

— Дійсно, починаючи з 2001 року КК зазнав численних змін і доповнень. Деякі норми трансформувалися кілька разів. Утім, на жаль, для українського законодавства це нормальний стан — постійно змінюватися навіть тоді, коли це не потрібно.

Водночас наразі в КК залишаються статті, що є мертвими через складність конструкції злочинів. Зазначене зумовлює труднощі в застосуванні таких норм. Тобто притягнення до відповідальності на підставі таких статей є фактично неможливим.

Окрему проблематику створює ситуація з унесенням змін до КК без належної експертизи, що спричиняє визнання таких норм неконституційними. З огляду на зазначені недоліки є підстави вважати, що впровадження нового карного закону є доцільним.

Зокрема, заслуговує на увагу намір творців проекту врегулювати питання стабільності та знання норм КК шляхом запровадження механізму судового контролю за змінами до кодексу та встановлення обмежень у періодичності їх унесення.

Так, передбачається розгляд Верховною Радою змін до КК тільки за наявності висновку Пленуму Верховного Суду щодо його відповідності принципам кодексу. При цьому серед закріплених проектом принципів передбачена презумпція знання закону. Її планують забезпечити шляхом установлення обмежень щодо внесення змін до КК.

Зокрема, зміни до закону про кримінальну відповідальність пропонують уносити тільки окремим законом, не частіше одного разу протягом календарного року. Звичайно, є винятки на випадок скасування чи пом’якшення кримінальної відповідальності.

До того ж змінювати одну й ту саму норму постійно не вдасться. Адже автори пропонують: до нещодавно відкоригованих статей вносити нові зміни зі спливом одного року.

Набуватимуть чинності нові норми не раніше ніж через 30 днів після опублікування. Натомість статті, що скасовують чи пом’якшують кримінальну відповідальність, набиратимуть чинності на наступний день після опублікування.

— Які новації передбачає проект КК та чи є виправданими такі кардинальні зміни?

— Зміни є дійсно кардинальними, та чи вплинуть вони позитивно на притягнення винних до кримінальної відповідальності — покаже лише час. Я зупинюся тільки на основних новелах.

Щодо структури кодексу, то незмінним залишається поділ його на загальну та особливу частини. На цьому схожість із поки що чинним КК закінчується. Нумерація статей включатиме номер книги, розділу та статті. За таких обставин досить незвичним для адвокатів буде виглядати кваліфікація злочинів. Отже, про ситуацію, коли ми чуємо стст.115, 185, 212 КК й відразу розуміємо, що мова йде про вбивство, крадіжку та ухилення від сплати податків, можна буде забути.

Окремої уваги заслуговує стаття, що регулює формулу кваліфікації. У проекті вона позначена як «2.8.2». Крім пункту та частини статті «Особливої частини» вона включатиме пункти та частини статті «Загальної частини», які вказують на обставини, що змінюють тяжкість злочину, вид незакінченого злочину та форму співучасті.

Зважаючи на запропоновану нумерацію статей, окремим викликом буде уникнення описок під час установлення кваліфікації злочину. Ще складнішим видається процес розшифрування цифрового набору кваліфікації злочину. Отож усім юристам, які планують використовувати цей кодекс, доведеться виявляти пильність під час написання нової формули кваліфікації. Звичайно, попервах ми стикатимемося з помилками…

«Загальна частина» містить розділ, що має на меті визначення термінів, які вживаються в кодексі. Зовсім новою є така правова категорія, як «кримінально-правові засоби», що поряд із покаранням урегульовує інші засоби, зокрема пробацію, амністію та помилування, засоби безпеки, реституцію та компенсацію, конфіскацію та вилучення речі, судимість, а також інші засоби, у тому числі й щодо юридичних осіб: штраф, ліквідацію тощо.

— Наскільки виправданою є ідея фіксації розрахункової одиниці на рівні конкретної суми, а не прив’язування її до прожиткового мінімуму чи мінімальної заробітної плати?

— На мій погляд, уніфікація розрахункової одиниці для визначення предмета злочину, майнової шкоди та штрафу — це позитивний крок. Наразі автори запропонували визначити її в розмірі 100 грн. Вони також передбачили, що розмір розрахункової одиниці може змінюватися не частіше, ніж раз на календарний рік.

До речі, закріплення на рівні кодексу поділу шкоди здоров’ю, за аналогією з майновою, на істотну, значну та тяжку теж можна вважати позитивною тенденцією, адже правильність її визначення впливає на встановлення ступеня тяжкості злочину та, відповідно, міри покарання.

— Як ви ставитеся до зміни базового та сакраментального для правників поняття «покарання»?

— Дійсно, поняття злочину дістане нове визначення. У проекті передбачено, що протиправне діяння буде вважатися злочином залежно від його наслідків, тобто завданої шкоди. Якщо діяння за своїм складом відповідатиме злочину, установленому кодексом, та при цьому не буде призводити до настання мінімум істотної шкоди та в окремих випадках — до реальної загрози настання тяжкої чи особливо тяжкої шкоди, воно не буде вважатися злочином.

Принципово новою виглядає запропонована проектом система визначення покарання за скоєння злочинів, що залежить від їх тяжкості. На перший погляд, вона видається дещо складною для розуміння, а її структура змусить правників «пострибати» по сторінках кодексу. При цьому деталізація всіх обставин, що впливають на визначення ступеня тяжкості злочину, та чіткість правил їх урахування можуть значно зменшити можливість суб’єктивного трактування закону.

«Є ризики, що за однакових умов покарання залежатиме від майнового стану осіб»

— Як зменшення видів покарань із 12 до 3, а саме: штраф, позбавлення волі та довічне ув’язнення — вплинуть на судову практику? Чи означатиме це збільшення кількості в’язнів та випадків, коли заможний злочинець зможе підмінити позбавлення волі штрафом?

— Скорочення видів покарань до штрафів та позбавлення волі однозначно збільшить кількість в’язнів у тюрмах. Це пов’язано, зокрема, з тим, що злочини в основному скоюють представники малозабезпечених верств населення, які в силу життєвих обставин не спроможні себе утримувати. Для таких осіб малоймовірною буде можливість сплатити штраф. Отже, за проектом, альтернатива для таких правопорушників одна — ув’язнення.

Зокрема, передбачено, що штраф не призначатиметься, якщо засуджена особа не має доходу або майна, достатніх для сплати штрафу, або якщо його стягнення поставить таку особу в стан крайньої нужди. При цьому можливості призначення покарання у вигляді громадських робіт чи альтернативних варіантів «відпрацювання» завданої злочином шкоди проект не передбачає.

Також передбачено автоматичне, без додаткового судового рішення, ув’язнення особи в разі порушення 60-денного строку сплати штрафу, призначеного як основного покарання. Для цього у вироку буде відразу визначатися строк ув’язнення, пропорційний несплаченому штрафу: один день ув’язнення за 3 розрахункові одиниці несплаченого штрафу, тобто 1 день за 300 грн.

— Невже в проекті не врахували факту бідності населення?

— Ні, звичайно автори передбачили таку собі альтернативу. Єдиним виходом, що пропонується для малозабезпечених осіб, є «розстрочка» сплати штрафу частинами до 5 років або відстрочка його сплати до року.

На мою думку, доцільним було б розширити перелік покарань і розробити механізм, який дозволяв би малозабезпеченим особам, котрі скоїли злочини незначної тяжкості та не мають коштів для сплати штрафу, відшкодувати заподіяну шкоду шляхом її «відпрацювання».

Щодо можливості для заможних злочинців відкупитися від покарання у вигляді ув’язнення, то її немає в разі скоєння злочинів 4—10 ступенів тяжкості. Санкція за їх вчинення передбачає ув’язнення як основний вид покарання. У разі скоєння злочинів 1—3 ступенів тяжкості з урахуванням усіх обставин суд може призначити покарання у вигляді штрафу, який, на відміну від малозабезпеченої людини, заможна особа здатна сплатити.

Дійсно, існують ризики, що за однакових умов скоєння злочину покарання залежатиме від майнового стану правопорушника, отже, фактично буде різним. Утім, це поки що лише проект, можливо, у процесі проходження документа через парламентську машину подібні моменти будуть ураховані та виправлені.

Зауважу, що за злочини корупційного характеру та такі, що мають наслідком отримання неправомірного доходу, чи умисні злочини, що спричинили значну або тяжку майнову шкоду, штраф призначатиметься тільки як додаткове покарання.

«Позитивним у проекті КК є прагнення до максимальної конкретизації кваліфікації злочину»

— У проекті пропонують запровадити презумпцію знання закону, у той час самі ж розробники документа говорять, що громадяни самостійно, без допомоги юриста не зможуть визначити «А що за це буде?». Ви цікавилися механізмом чи процесом визначення покарання? Можете просто та детально описати цю процедуру?

— Процес визначення покарання, за проектом кодексу, містить математичну складову. Як я вже казав, санкція визначається, виходячи зі ступеня тяжкості злочину. Це правило ст.3.1.7. Останній залежить від заподіяної шкоди, яку слід шукати в ст.2.1.5. Заподіяна шкода встановлюється, виходячи з її визначення з урахуванням кількості обставин, що підвищують та знижують тяжкість.

Якщо дуже спростити, то формула визначення покарання буде виглядати таким чином: санкція = ступінь тяжкості = заподіяна шкода ± обставини, що підвищують або знижують тяжкість.

При цьому окрему класифікацію складають обставини, що змінюють тяжкість. Вони поділяються на такі, що підвищують та знижують ступінь тяжкості злочину, а також залежно від кількості ступенів, на які змінюється тяжкість (від одного до трьох).

— Які новації можна відмітити в «Особливій частині»? Яка відповідальність передбачена, наприклад, за порушення права на захист? Якщо слідчий, детектив чи інший правоохоронець безпідставно не допустив захисника до участі в кримінальному провадженні, своєчасно не залучив адвоката або провів слідчу дію без його участі, то згідно з проектом мова йде про злочин 2-го ступеня. Можете пояснити, яке в такому разі покарання очікує правоохоронця?

— Щодо «Особливої частини», то наразі опубліковано лише деякі розділи п’яти книг. З них можна скласти загальне враження про структуру книг, розділів і статей. Але давати дуже детальну оцінку ще зарано.

На початку розділу будуть за необхідності наводитися визначення термінів, що в ньому використовуються, а також обставини, які впливають на ступінь тяжкості злочинів, передбачених таким розділом. Можливо, така новація дійсно буде більш зручною.

Для кожного окремого злочину визначається не санкція, як передбачено в чинному КК, а ступінь тяжкості злочину. У конструкції статей прослідковується потяг творців проекту до максимальної лаконічності. При цьому він є досить містким за змістом.

На відміну від чинного КК, у проекті визначено вичерпний перелік злочинів. При цьому кожен злочин, зазначений в «Особливій частині», має вичерпні кваліфікуючі ознаки.

Наприклад, порушення права на захист передбачає: безпідставний недопуск захисника до участі в кримінальному провадженні, своєчасне незалучення захисника для здійснення захисту за призначенням або вчинення процесуальних дій без обов’язкової участі захисника. Суб’єктом злочину може бути прокурор, слідчий, детектив, дізнавач або працівник оперативного підрозділу.

Злочин належить до другого ступеня тяжкості. Таким чином, у разі відсутності обставин, що змінюють тяжкість, правоохоронець, який порушив право на захист, за рішенням суду може буде притягнутий до відповідальності у вигляді штрафу до 20 тис. грн. або ув’язнення на строк до 3 років.

— Звичайно, говорити про оцінки ще зарано, але з огляду на свій практичний досвід як оцінюєте якість проекту? Чи вдосконалить він процес правозастосування?

— На мій погляд, позитивним у проекті КК є прагнення до максимальної конкретизації кваліфікації злочину. Сучасні тенденції складання правоохоронцями повідомлень про підозру з «розмитими» ознаками злочину — це стабільна частина нашого правового світу.

Водночас негативною для сторони захисту є судова практика скасування на стадії досудового розслідування повідомлень про підозру через їх необґрунтованість. За жорстких вимог до формули кваліфікації та чітких ознак злочину в статтях «Особливої частини» проблематика складання необґрунтованих повідомлень про підозру та їх оскарження, можливо, буде нівельована.

Водночас є й питання, що викликають стурбованість. Мова йде про дещо дискримінаційні положення про відповідальність у вигляді штрафу та альтернативне ув’язнення в разі відсутності коштів для його сплати. На мою думку, для малозабезпечених осіб альтернативою сплати штрафу за злочини 1—3 ступенів тяжкості могло б стати покарання, не пов’язане з позбавленням волі, а спрямоване на компенсацію за заподіяну шкоду та виховання правопорушника.

У цілому проект КК можна охарактеризувати як новий для України нормативно-правовий акт — як за формою, так і за змістом. Будемо сподіватися, що його кінцева редакція усуне більшість наявних у кримінальному законодавстві прогалин, а розробники зважать на зауваження юристів-практиків.

Утім, те, що громадянам варто буде прочитати цей закон та розібратися в юридично-математичних хитросплетіннях документа, — факт.