Спеціально, але не систематично

За яких умов відмова потерпілого від обвинувачення не обмежує в закритті провадження щодо домашнього насильства

Чи можна вважати поняття «злочин, пов’язаний із домашнім насильством» відсилочною нормою виключно до змісту ст.1261 Кримінального кодексу, чи це поняття є оціночним? Це питання не суто теоретичне. Адже від відповіді залежить можливість закриття провадження у разі відмови потерпілого від обвинувачення.

Дефініція «домашнього насильства»

Згідно з п.7 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу підставою закриття провадження щодо фізичної особи є відмова потерпілого (його представника) від обвинувачення у провадженні у формі приватного обвинувачення. Але це положення не стосується провадження щодо злочину, пов’язаного із домашнім насильством.

Тлумачення відповідної підстави закриття провадження залежить від того, що розуміти під поняттям «злочин, пов’язаний з домашнім насильством»:

• будь-який злочин, що відповідає дефініції цього поняття у законі «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7.12.2017 №2229-VIII;

• злочин, передбачений виключно ст.126¹ «Домашнє насильство» КК.

У ст.126¹ КК криміналізовано лише один прояв домашнього насильства: умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров’я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи. Саме ж домашнє насильство може проявлятися у вигляді спричинення смерті, тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості тощо, якщо відповідне насильство відповідає ознакам законодавчої дефініції поняття «домашнє насильство».

Ураховуючи відповідну дефініцію поняття «домашнє насильство», саме у такому значенні відповідний термінологічний зворот повинен розумітися в інших нормативно-правових актах, в яких він використовується у тому числі і в п.7 ч.1 ст.284 КПК.

Стамбульська конвенція

Утім, базовою дефініцією, яка є ядром законодавчих змін, спрямованих на імплементацію вимог Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульської конвенції), є «гендерне насильство». Хоча політичний компроміс під час голосування за дані законопроекти вивів базову дефініцію на орбіту «мовчазної мови», прихованого підтексту, але «гендерне насильство» є наріжним каменем для осмислення та ефективного функціонування реформ, запроваджених даними законодавчими змінами.

Ці реформи покликані втілити інструменти захисту жінок від гендерного насильства, у тому числі домашнього. Стамбульська конвенція передбачає широкий спектр політик, спрямованих на боротьбу з домашнім насильством. Це гнучкий набір інструментів, який забезпечує ефективний захист прав людини і реалізується державами під час формування таких політик на національному рівні.

Коли говориться про домашнє насильство, то йдеться не стільки про дім у фізичному сенсі цього слова, місце постійного перебування (проживання) особи, скільки про певний символічний простір, де «домашність» виводиться через окреслення кола осіб, на яких поширюється дія законодавства про домашнє насильство.

Базові рішення ЄСПЛ

Серед базових рішень Європейського суду з прав людини («landmark desicions») у даному аспекті можна виділити рішення від 9.06.2009 у справі «Opuz v. Turkey». В ньому вперше у справі про домашнє насильство Суд установив порушення ст.14 (заборона дискримінації) у поєднанні з порушеннями стст.2 і 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки насильство щодо жінок базувалося на гендерних ознаках (ЄСПЛ підкреслив, що домашнє насильство здійснюється у більшості випадків щодо жінок і заохочується дискримінаційною правовою пасивністю).

У даному рішенні Суд визнав, що домашнє насильство щодо жінок є системною проблемою і відображає фундаментальний дисбаланс влади у суспільстві. І хоча індивідуальні акти насильства вчиняються у приватній сфері, насильство щодо жінок, як правило, продовжується через чоловіче домінування в правоохоронних та судових інституціях. Рішення ЄСПЛ встановило суворе зобов’язання держави захистити жінок від домашнього насильства.

Дана справа продемонструвала, що права людини можуть мати не тільки «вертикальний», а і «горизонтальний ефект», тобто на державу покладається зобов’язання гарантувати дотримання прав людини між приватними особами. Важливо, що у цьому рішенні ЄСПЛ визнав наявність erga omnes ефекту своїх рішень, тобто вказав на необхідність брати до уваги його висновки навіть у рішеннях щодо інших держав-учасниць (оскільки Суд надає остаточне авторитетне тлумачення прав і свобод, визначених у розд.І конвенції, він розглядає, чи прийняли національні органи влади достатньою мірою принципи, що випливають з його рішень щодо аналогічних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав).

Міжнародні настанови

Важливим у цьому сенсі є також рішення Комітету CEDAW (Конвенції з ліквідації дискримінації щодо жінок 1979 р.) у справі «AT v Hungry» (UN Doc A/60/38). Це договірний орган, який відповідно до Факультативного протоколу до конвенції 1999 р. розглядає індивідуальні та групові скарги заявників щодо держав-учасниць (у т.ч. України) стосовно порушення їх прав та дотримання стандартів CEDAW.

Це було перше рішення з цілого ряду справ, де комітет підтвердив, що ґендерно-обумовлене насильство щодо жінок є формою дискримінації, забороненої конвенцією. Це також перша ключова справа, де роз’яснено зміст та значення зобов’язань держав щодо «належної обачності» (due diligence) до специфічного набору фактів, пов’язаних з домашнім насильством.

Комітет визнав відповідальність держави в цій справі за її неспроможність ефективно захищати заявницю від домашнього насильства. Відзначено, що правова та інституційна структура держави-учасниці щодо домашнього насильства недостатньо відповідала міжнародним стандартам, а наявні засоби захисту не забезпечували ефективну підтримку жертв. Комітет засудив низький пріоритет, який надавався національними судами справам щодо домашнього насильства, і наявні ґендерні стереотипи, що, на його переконання, стали першопричиною гендерного насильства.

У рішенні комітету чітко простежуються вимоги до держав-учасниць:

• здійснювати жорсткий правовий захист від ґендерного насильства;

• гарантувати, що суди надають пріоритет правам жінок на життя та фізичну і психічну цілісність порівняно з правами кривдників;

• викорінювати причини гендерного насильства.

Названі міжнародні стандарти та практики мають бути взяті на озброєння і українськими судами.

Розмежування злочинів та проступків

Утім, з огляду на зазначене не кожна сварка у сім’ї є домашнім насильством і не кожен акт домашнього насильства є злочином. Вельми значущим у теорії і практиці стає питання розмежування ст.173² «Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового заборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування» Кодексу про адміністративні правопорушення (зі змінами, внесеними законом №2229-VIII), та ст.126¹ КК.

Вбачається, що загальні підходи, вироблені кримінально-правовою наукою, що стосуються розмежування злочинів та адміністративних правопорушень за ступенем суспільної небезпечності, достатньо вдало можуть працювати у даній сфері і підкреслюють важливість і практичну цінність категорії «суспільна небезпечність», необґрунтовані нападки на яку останнім часом є нерідким явищем у науково-практичному просторі.

Для визнання певного правопорушення злочином необхідно говорити про достатньо високий ступінь суспільної небезпечності, тривалість, інтенсивність, систематичність, можливо, комбінування кількох форм насильства. Очевидно, що вирішити проблему домашнього насильства можна лише за умови консолідованого фронту боротьби з ним, з’ясування переваг у використанні спеціалізованих контекстів перед загальними підходами.

Домашнє насильство актуалізує пошук балансу між кримінальним та іншими галузями права. Бачення того, що боротьба з домашнім насильством потребує забезпечення як негайного захисту, так і довгострокового, артикулює необхідність пошуку оптимальних правових рамок для зниження рівня поширення насильства, визначає потребу в інших правових інтервенціях, окрім кримінально-правової.

Рівноцінність конститутивних ознак

При встановленні змісту поняття «злочин, пов’язаний із домашнім насильством» слід виходити з юридичної оцінки (кваліфікації) дій винуватця, яка має базуватись на врахуванні всіх фактичних обставин вчиненого насильства щодо особи. Дослідники ґендерного насильства визначають таке правило кваліфікації: «якщо потерпілий спеціальний, але немає систематичності — кваліфікація за відповідною статтею КК та п.6¹ ст.67 КК (наприклад ч.1 ст.125, п.6¹ ст.67 КК)». За відсутності систематичності як обов’язкової ознаки домашнього насильства згідно з КК заподіяння легкого тілесного ушкодження щодо спеціального потерпілого (подружжя) не обмежує у закритті провадження у разі відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Такий висновок базується на тому, що обов’язкові ознаки, які притаманні тому чи іншому складу злочину, утворюють склад злочину як єдину і достатню підставу кримінальної відповідальності. Склад злочину — це завжди повна сукупність його ознак, які є рівноцінними, мають, так би мовити, однакову «вартість» для встановлення підстави кримінальної відповідальності.

Тому під час кваліфікації злочину, пов’язаного з домашнім насильством, не може ознака спеціального потерпілого від насильства переважати значення ознаки систематичності такого насильства. Адже має бути встановлена наявність обох цих двох конститутивних ознак.