Стягнути недоотримане

Похідні позови: нововведення, на які варто звернути увагу

З 1 травня 2016 року набирає чинності закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів», метою якого, крім іншого, є посилення захисту прав міноритарних акціонерів в Україні. Одне із принципових нововведень — надання можливості учасникам (акціонерам) звертатися до суду з похідним позовом до його посадових осіб про відшкодування завданих збитків господарському товариству. Позитивна ініціатива щодо запровадження інституту похідних позовів в окремих випадках містить деякі неузгодженості з іншими законодавчими актами, що при практичній реалізації може мати наслідком різний підхід до вирішення судових спорів.

Хто відповідає за завдані збитки?

За ст.89 Господарського кодексу (в новій редакції), посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. При цьому нова редакція цієї правової норми не уточнює, які саме посадові особи повинні нести таку відповідальність, та не встановлює їх конкретного переліку. Це може призвести до різних підходів під час визначення кола посадових осіб, які мають відповідати за похідним позовом.

До внесення змін до ст.89 ГК посадовими особами господарського товариства визнавалися фізичні особи — голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями щодо управління товариством, якщо створення такого органу передбачене установчими документами товариства. Проте в новій редакції згаданої статті таке визначення відсутнє.

Аналогічні, подібні за змістом формулювання викладені в законах «Про акціонерні товариства» та «Про господарські товариства» (для «посадових осіб органів акціонерного товариства» або «посадових осіб органів управління товариства»).

Отже, незважаючи на те, що в ГК використовується ширший термін «посадові особи», вбачається, що при визначенні належного відповідача у справах за похідними позовами слід виходити саме зі змісту термінів, наведених у згаданих законах. При цьому відмінність у термінології може пояснюватися незабезпеченням юридичної техніки при внесенні змін до законодавчих актів.

Утім, не виключається можливість тлумачення ст.89 ГК як такої, що дає можливість звертатись з позовом до суду і до інших посадових осіб господарського товариства, наприклад до керівників філій та представництв юридичної особи, головного бухгалтера, голови та членів комітетів банківських установ тощо, особливо якщо їх створення або введення таких посад передбачені статутом суб’єкта господарювання.

Підстави та межі відшкодування

Стаття 89 ГК містить перелік підстав відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю). Склад та розмір збитків визначаються в загальному порядку. Як правило, до них можуть включатися вартість втраченого майна, понесені стороною додаткові витрати, неодержаний прибуток, компенсація моральної шкоди тощо. При цьому розмір збитків має бути конкретно встановлений та реально існувати станом на дату звернення з позовом. Необхідно також довести причинно-наслідковий зв’язок між неправомірними діями (бездіяльністю) посадової особи та понесеними товариством збитками.

Для вимог про відшкодування збитків законом передбачено загальний строк позовної давності 3 роки, перебіг якого починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. В контексті пред’явлення вимоги за похідним позовом початок перебігу строку позовної давності для акціонера можна співвіднести з датою проведення річних загальних зборів, на яких розглядаються звіти органів управління АТ. Зважаючи на особливість такої категорії справ, доцільно внести відповідні зміни до Цивільного кодексу щодо початку перебігу строку давності за такими вимогами.

Водночас ст.89 ГК не має зворотної дії в часі і підлягає застосуванню до відносин, які виникли з дня набрання чинності законом щодо захисту прав інвесторів. Отже, дія або бездіяльність посадової особи можуть породжувати для неї відповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих товариству (за наявності складу правопорушення), лише з 1 травня 2016 року.

Звернімо увагу на доволі абстрактне формулювання деяких підстав для відповідальності посадових осіб за заподіяння збитків. Зокрема, це «бездіяльність посадових осіб у випадку, коли вони були зобов’язані вчинити певні дії відповідно до покладених на них обов’язків» (абз.5 ч.2 ст.89 ГК) та «інші винні дії посадової особи» (абз.6 ч.2 ст.89 ГК).

Розглядаючи питання щодо бездіяльності посадових осіб, зазначимо: обов’язки на них можуть покладатися законом, статутом товариства, його внутрішніми положеннями, посадовою інструкцією та трудовим договором (контрактом).

Законом про захист прав інвесторів передбачено підвідомчість розгляду справ за похідними позовами судам господарської юрисдикції. При цьому розгляд трудових спорів не віднесено до їхніх повноважень. У такому випадку не до кінця зрозуміло, чи може вважатися неналежне виконання посадовими особами їхніх обов’язків, визначених трудовим договором (контрактом) або посадовою інструкцією, виключною підставою для відповідальності?

Вбачається, якщо позовні вимоги обгрунтовані лише неналежним виконанням посадовою особою своїх трудових обов’язків, то такі справи мають розглядатися судами загальної юрисдикції. Тому при вирішенні питання щодо меж відповідальності посадової особи за ст.89 ГК не повинні враховуватися положення трудового законодавства, якими в окремих випадках установлена відповідальність посадових осіб у межах середнього заробітку тощо.

Аналізуючи потенційні ризики відшкодування посадовими особами збитків, яких завдано через «інші винні дії», звернімо увагу, що таке формулювання не містить чітких підстав для відповідальності. На практиці це може призвести до необмеженої кількості справ за такими позовними вимогами. Наприклад, якщо більшістю голосів наглядової ради прийнято рішення про вчинення значного правочину, правочин був укладений, але в подальшому не виконаний контрагентом, чи будуть члени наглядової ради нести відповідальність щодо відшкодування завданих збитків? Особливо якщо окремі її члени обгрунтовано заперечували проти вчинення такого правочину, що зафіксовано в протоколі засідання.

Очевидно, розгляд кожної конкретної справи залежатиме від спроможності сторін процесу належним чином обгрунтувати свої позовні вимоги та заперечення, а також від якості наданих доказів. Остаточно відповідна практика повинна сформуватись після оприлюднення роз’яснень касаційної інстанції або правових позицій Верховного Суду.

Вказана норма взагалі може мати наслідком перекладення ризику ведення господарської діяльності на посадових осіб товариства. Якщо, наприклад, ст.130 Кодексу законів про працю передбачено, що на працівників не може бути покладена відповідальність за шкоду, яка відноситься до категорії нормального виробничо-господарського ризику, то в господарському законодавстві така норма відсутня.

Задля мінімізації ризиків тлумачення дій посадових осіб товариства як неправомірних доцільно розробити внутрішні процедури та регламенти прийняття рішень. Зокрема, детально обгрунтувати мотиви їх прийняття, а особливо уважно — мотиви неврахування тих чи інших доводів, висловлених під час засідання колегіального органу.

Хто може звертатися з позовом?

Справи у спорах за похідними позовами розглядаються за виключною підсудністю господарським судом за місцезнаходженням юридичної особи.

Представником товариства у такій справі є учасник (акціонер), котрому сукупно належить 10 і більше відсотків статутного капіталу (простих акцій), який подав до суду:

• позовну заяву від імені товариства;

• заяву про представництво позивача.

Процесуальним законодавством не передбачено можливості подання спільного похідного позову кількома учасниками (акціонерами), кожному з яких належить менш як 10% статутного капіталу (простих акцій) товариства.

Первісна редакція вказаної норми встановлювала можливість подання позову кількома учасниками (акціонерами), які сукупно володіють 5-ма і більше відсотками статутного капіталу (простих акцій) товариства. Проте згодом вона була змінена.

Дискусійним є питання щодо можливості подання похідного позову мажоритарним акціонером (учасником) юридичної особи, зважаючи на те що закон не містить прямих обмежень на вчинення таких дій. При цьому із пояснювальної записки до проекту випливає, що закон спрямований на захист прав саме міноритарних учасників. Отже, остаточний підхід до цього питання буде сформований практикою реалізації законодавчих новел.

Також можуть виникати питання щодо можливості подання похідного позову новими акціонерами до посадових осіб товариства, включаючи тих, чиї повноваження припинені, за дії, вчинені до придбання акцій.

Наразі судовою практикою в корпоративних спорах сформовано правову позицію, за якою особа стає носієм корпоративних прав з моменту набуття права власності на акції або вступу до кола учасників юридичних осіб. Тому рішення, прийняті до цього моменту, не можуть визнаватися такими, що порушують корпоративні права нового учасника або акціонера.

Водночас, звертаючись із похідним позовом, акціонер (учасник) повинен обгрунтувати порушення не власних корпоративних прав, а прав та інтересів юридичної особи, яку він представляє. Це не виключає можливості подання похідних позовів новими акціонерами товариства щодо відшкодування збитків, завданих діями посадових осіб, вчиненими до придбання ними акцій. Проте не можна повністю відкинути й протилежну позицію щодо вказаного питання, оскільки акціонер (учасник), реалізуючи право на звернення до суду з похідним позовом, у кінцевому випадку діє на захист своїх корпоративних прав.

Особливістю цієї категорії справ є те, що посадова особа, до якої пред’явлено похідний позов, не вправі представляти товариство та призначати представника для участі в ній. При цьому відмова від позову, зменшення розміру вимог, зміна предмета або підстави позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляційної або касаційної скарг можливі лише за письмовою згодою всіх представників товариства.

Втім, ст.89 ГК не містить застереження, що позов про відшкодування збитків, заподіяних посадовою особою, може бути поданий виключно учасником товариства. Отже, не виключається можливість звернення з такими вимогами безпосередньо самим товариством у загальному порядку.

Уявімо ситуацію, коли товариство в особі його виконавчого органу або на підставі наданого ним доручення може звернутися з позовом, наприклад, до членів наглядової ради, з підстав прийняття ними рішень, які завдають збитків юридичній особі. Вбачається, що така ситуація дещо спотворює механізм корпоративного контролю, установлений законом «Про акціонерні товариства». Проте в окремих випадках такі дії можуть бути виправданими.

Судова практика має дати відповідь на питання: чи підлягають розгляду такі вимоги поза межами похідного позову?

Відповідальність акціонерів

Законом про захист прав інвесторів змінено підхід до формування наглядової ради акціонерного товариства. Зокрема, її членами можуть бути фізичні особи — акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (представники акціонерів), та/або незалежні директори. При цьому акціонери та член наглядової ради, який є їхнім представником, несуть солідарну відповідальність за відшкодування збитків, заподіяних товариству таким членом наглядової ради.

Цивільним законодавством передбачено, що в разі наявності солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати його виконання частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. З огляду на вимоги процесуального законодавства акціонери не можуть бути відповідачами у справах за похідними позовами, оскільки вони не є посадовими особами товариств. Водночас судовим рішенням можуть бути встановлені обставини, які матимуть преюдиціальне значення у справі при пред’явленні позову до акціонера про солідарне відшкодування збитків.

Не виключається, що таке положення закону може застосовуватись як додатковий важіль впливу при корпоративних конфліктах між акціонерами. Наприклад, подання позову про відшкодування збитків, завданих діями або бездіяльністю посадової особи (представником акціонера або групи акціонерів), з подальшим пред’явленням позову безпосередньо до акціонерів.

Це породжує необхідність для акціонерів, представники яких обрані до складу наглядової ради, брати участь у справах за похідними позовами до членів наглядової ради (представників таких акціонерів) як треті особи, котрі не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, аби забезпечити належне доказування обставин, що мають значення для справи.

Моніторинг справ за похідними позовами

Законом передбачено, що на веб-сайті Вищого господарського суду підлягають оприлюдненню:

• ухвали про порушення провадження у справі (протягом 2-х календарних днів, але не пізніше, ніж за 7 днів до дати судового засідання);

• інформація про оголошення перерви в засіданні (протягом 2-х календарних днів, але не пізніше, ніж за 20 календарних днів до дати судового засідання);

• заяви учасників (акціонерів) про призначення представників позивача (протягом 2-х календарних днів з дня їх надходження до суду).

Судові рішення  у таких справах підлягають включенню до єдиного державного реєстру не пізніше наступного дня після їх винесення.

Крім того, порушення провадження у справах цієї категорії  з 1 травня 2016 року віднесене до особливої інформації про емітента, яка підлягає опублікуванню в порядку, встановленому законом «Про цінні папери та фондовий ринок».

Таким чином, для своєчасного виявлення справ за похідними позовами доцільно забезпечити як акціонерам, так і господарському товариству та його посадовим особам періодичний моніторинг указаних ресурсів.

Ризики зловживань

Запроваджений інститут похідного позову повинен забезпечити можливість міноритарним акціонерам (учасникам) реально впливати на діяльність суб’єктів господарювання, що є невід’ємною складовою їхніх корпоративних прав. Посадові особи повинні більш зважено підходити до врахування ризиків при прийнятті рішень.

Утім, у разі наявності корпоративних конфліктів між акціонерами (учасниками) не виключається можливість зловживань таким правом шляхом подання проти посадових осіб органів управління похідного позову про відшкодування збитків незалежно від наявності реальних підстав для цього. Як і в будь-якій іншій справі, суд може вживати заходи забезпечення позову, включаючи накладення арешту на майно або кошти посадової особи — відповідача за похідним позовом. Такі дії можуть використовуватися як додатковий важіль у переговорах між акціонерами (учасниками) та спонукатимуть до прийняття компромісних рішень.

З огляду на окремі недоліки законодавчої техніки, а також на складність такої категорії справ, як відшкодування збитків, механізм практичної реалізації закону буде сформований судовою практикою.