Два детектива НАБУ и один мобильный

Можно ли изъять у адвоката телефон, на который фиксировался обыск?

Во время проведения обыска адвокат изъявил желание фиксировать его ход на свой мобильный телефон. Оба детектива НАБУ предупредили, что будут вынуждены приобщить этот телефон к протоколу обыска. Законно ли такое требование?

Норма, якої не існує

Як зазначали детективи, це чітко визначено у КПК, а саме:

«Звертаю увагу, що відповідно до ст. 104 КПК всі оригінали, на які здійснюється фіксація слідчої дії долучаються до протоколу», та надалі наступне: «Всі (!) технічні носії інформації, на які фіксується хід проведення слідчої дії, долучаються  до протоколу. Тобто якщо фіксувати (адвокату) на телефон, то логічно, що телефон також потрібно долучати до протоколу».

Терміну «долучення до протоколу» ні ст.104 КПК, ні взагалі чинний КПК не містить. Детективи НАБУ цитують вигадану правову норму. Ймовірно детективи НАБУ мали на увазі, що у ст.104 вказано: «Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні» та ст.107 КПК: «У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо».

Згідно з ч.10 ст.236 КПК: «Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису». Цей обов’язок (згідно з ч. 1 ст. 236 КПК) покладено на слідчого (детектива) або прокурора, що виконують цей обшук.

Вочевидь, зрозуміло, що вимогі стст.104, 107 КПК стосуються саме тих осіб, що проводять відповідну слідчу дію — обшук, і аж ніяк не надають право детективам НАБУ долучати телефон адвоката, на який він фіксує слідчу дію — обшук.

Застосування технічних засобів

Статті 103—110 КПК містяться у главі 5 «Фіксування кримінального провадження. Процесуальні рішення».

Згідно зі ст.106 КПК:

1. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

2. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Також, згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК, особа, яка проводить відповідну процесуальну дію, складає протокол.

У ч.1 ст.107 КПК «Застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження» зазначено, що «Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію… Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів», тобто знову-таки мова йде про особу, яка проводить відповідну процесуальну дію, та за її процесуальним рішенням застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження. (Слід також звернути увагу, що згідно з ч.1 ст.110 КПК «процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду», а не адвоката!)

Тобто зрозуміло, що саме слідчого (детектива) або прокурора, що проводять відповідну процесуальну дію, стосуються положення стст.104, 107 КПК у частині порядку фіксування кримінального провадження, та саме запис, зроблений за відповідним процесуальним рішенням слідчого (детектива) або прокурора (а не адвоката!), є невід’ємним додатком до протоколу, та оригінальні примірники саме цього запису зберігаються у матеріалах кримінального провадження.

Право на відеофіксацію

Згідно з абз.3 ч.1 ст.107 КПК «право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту» (ч.1 ст.107 КПК доповнено абз.3 згідно із законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16.11.2017 №2213-VIII). У даному випадку це право вочевидь було порушено детективами НАБУ.

У пояснювальній записці до відповідного проекту зазначено: «Передбачено право сторони захисту самостійно здійснювати відеофіксацію проведення обшуку. Водночас такі особи попереджаються про їх обов’язок не розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого, прокурора, а також про  відповідальність за розголошення таких відомостей».

Тобто детективи НАБУ проігнорували відповідні зміни до КПК, мету та шляхи їх досягнення.

Практика ЄСПЛ

Детективами НАБУ також була порушена Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, а саме п.«с» §3 ст.6: «захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд». Адже захиснику детективи так і не дали можливості використати право, закріплене в абз.3 ч.1 ст.107 КПК.

Звернімо увагу, що згідно з практикою Суду особа набуває статусу підозрюваного, який обумовлює застосування гарантій ст.6 конвенції, не з моменту офіційного надання/ визнання такого статусу, а тоді, коли національні органи влади мають достатні підстави підозрювати цю особу у причетності до злочину. Це є усталеною практикою ЄСПЛ, яка повторена в рішеннях щодо України, наприклад, «Ушаков та Ушакова проти України» (заява №10705/12, від 18.06.2015), «Собко проти України» (заява №15102/10, від 17.12.2015) та ін.

Звісно, у даному випадку докази, отримані за результатами такого обшуку, мають бути визнані очевидно недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Так, згідно зі ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду…

Закон і Бізнес