Щит или меч для инвестора?

Акционерам и руководителям предприятий следует подготовиться к внедрению института производного иска

Недавно Президент подписал закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов», целью которого является внедрение новых эффективных средств регулирования корпоративных правоотношений, создание более благоприятных условий для защиты интересов участников и акционеров хозяйственных обществ. Не углубляясь в анализ всех новелл, особое внимание обратим на законодательное закрепление механизма производного иска - требования о возмещении убытков, причиненных хозяйственному обществу его должностным лицом, которое подается участниками (акционерами) в интересах общества и от его имени.

Захист без механізму

Похідний позов — новинка в українському законодавстві, яка, проте, вже багато років ефективно застосовується у правових системах США, Великої Британії, ФРН та інших країн з розвинутою економікою.

Питання запровадження інституту похідного позову порушувалося не раз. Конституційний Суд у своєму рішенні від 1.12.2004 №18-рп/2004 зазначив, що акціонер може захищати свої безпосередні права чи охоронювані законом інтереси шляхом звернення до суду у випадку їх порушення, оспорювання чи невизнання самим акціонерним товариством, учасником якого він є, органами чи іншими акціонерами цього товариства. Однак КС підкреслив, що порядок судового захисту порушених будь-ким, зокрема третіми особами, прав чи охоронюваних законом інте­ресів акціонерного товариства, які не можуть уважатися тотожними простій сукупності індивідуальних охоронюваних законом інтересів його акціонерів, визначається законом. Тобто Суд визнав необхідність механізму захисту прав міноритарних акціонерів та поклав відповідальність за розроблення процесуальних положень на законотворців, які не надто із цим поспішали.

Це стало наслідком різного застосування процесуальними сторонами законодавчих норм та неоднакового вирішення судами схожих за своєю суттю справ, що врешті-решт призвело до необхідності врегулювання спірних моментів Пленумом Верховного Суду. Останній у своїй постанові «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24.11.2008 чітко зазначив, що акціонери господарського товариства не вправі звертатися до суду по захист прав та інтересів інших акціонерів та самого товариства поза відносинами представництва, а також обгрунтовувати свої вимоги порушенням прав інших акціонерів.

Така непослідовність суддів особливо дивує у зв’язку з прийняттям 23.02.2006 закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст.17 якого передбачено, що суди застосовують при розгляді справ конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Адже у справах «Бейєлер проти Італії» від 5.01.2000 №33202/96 та «Принц Ганс-Адам ІІ де Ліхтенштейн проти Німеччини» від 12.07.2001 №42527/98 наголошувалося на тому, що право власності відповідно до рішень Суду не обмежується правом власності на фізичні речі та передбачає, що право вимоги, законний інтерес та правомірне очікування особи, до яких, зокрема, належать інтереси, обумовлені корпоративними правами акціонера, також повинні отримати прямий ефективний захист.

Більше того, у справі «Совтранс­авто проти України» від 6.11.2002 №48553/99 указується, що обов’язок ефективного здійснення захисту прав державою передбачає також позитивний обов’язок держави гарантувати ефективне й справедливе вирішення в національних судах будь-яких спорів між приватними особами, у тому числі спорів, пов’язаних із захистом інтересів акціонера, спрямованих на задоволення його легітимного прагнення щодо отримання правомірної вигоди від його корпоративних прав.

Право на позов

Урешті-решт після кількох невдалих спроб запровадити в українське законодавство механізм похідного позову згідно з проектом «Про товариства з обмеженою відповідальністю» (№5507) у 2009 році чи за проектом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» (№2013а) у 2013-му Верховна Рада 7 квітня 2015 року в другому читанні та в цілому ухвалила закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів».

Документом передбачено зміни до Господарського процесуального кодексу, відповідно до яких судам стають підвідомчі справи у спорах між товариством та його посадовою особою (включаючи посадових осіб, повноваження яких припинені) про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою товариству її діями чи бездіяльністю. Такі справи розглядаються господарським судом за місцезнаходженням юридичної особи.

Правом вимагати відшкодування збитків, завданих товариству його посадовою особою, наділяється, як указано в законі, учасник (акціонер) цього товариства, якому сукупно належить 10% і більше статутного капіталу (простих акцій) товариства. Втім, таке формулювання викликає запитання: таке право має лише один учасник (акціонер) чи кілька учасників, що разом володіють 10% статутного капіталу (простих акцій)? Убачається, що це стане причиною різного тлумачення судами цієї правової норми аж до формування однорідної практики Вищим господарським судом.

Що стосується бар’єру 10%, то він нібито повинен убезпечити господарські товариства від недобросовісної практики використання похідного позову міноритарними акціонерами, які володіють надзвичайно малим відсотком статутного капіталу (простих акцій) і не мають будь-якого вагомого впливу на діяльність товариства. У різних країнах ценз коливається від 1 до 10% залежно від особливостей їх правової системи, розвитку економіки та умов ведення бізнесу.

Позивачем у справі виступатиме безпосередньо господарське товариство, яке представлятимуть його учасники (акціонери). Вони здійснюють таке представництво особисто (якщо є фізичними особами), через свої органи (якщо є юридичною особою), через органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування (якщо є державою, АРК, територіальною громадою), через інших своїх представників. Учасники (акціонери) можуть здійснювати представництво через одного з учасників або спільно уповноважити на це іншу особу.

З такого формулювання не зовсім зрозуміло, чи матимуть учасники (акціонери) можливість бути представниками товариства в позовах, ініційованих іншими учасниками (акціонерами)? Адже чинним законодавством не заборонена множинність представників у процесі. І якщо так, то які наслідки для суду матиме різна позиція таких представників з одних і тих же питань?

Також звернімо увагу на порядок оскарження/перегляду судових рішень, прийнятих за результатами розгляду похідних позовів, який, на жаль, жодним чином не прописаний. Процесуальним законодавством передбачено, що особи, котрі не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов’язки, мають право подати скаргу на таке рішення. Виникає запитання: оскаржувати таке рішення може будь-який учасник (акціонер) товариства від свого імені як особа, чиїх прав це рішення стосується, чи лише той, хто відповідає вищевказаним вимогам щодо володіння певною часткою статутного капіталу (простих акцій) як представник товариства?

Вважаємо, що правові норми стосовно представництва мали б бути прописані більш чітко, аби уникнути будь-яких різночитань.

Особливості процесу

Важливим моментом є те, що в разі задоволення позовних вимог збитки, завдані посадовою особою, відшкодовуються на користь саме товариства, що є, безумовно, логічним і сприяє захисту прав не тільки конкретного учасника (акціонера), а й усіх інших, які прямо зацікавлені в примноженні прибутку та провадженні ефективної діяльності таким товариством.

Відповідачем є власне посадова особа, дії чи бездіяльність якої призвели до збитків. Викладення ст.21 ГПК у новій редакції, в якій зазначено, що у випадках, передбачених кодексом, відповідачами є фізичні особи, має на меті виключити будь-які суперечки із цього приводу. Завбачливо було прописано норму про те, що посадова особа, якій пред’явлено позовну вимогу, не вправі представляти товариство та призначати представника для участі у справі від імені господарського товариства. Це убезпечить процес від випадків, коли вимоги міноритарних акціонерів представлятиме обрана відповідачем особа, яка прямо зацікавлена в негативному результаті розгляду справи.

Законом запроваджено окремий порядок оприлюднення оголошень та ухвал у справах про відшкодування збитків, завданих товариству його посадовою особою. По-перше, вони підлягають офіційному опублікуванню на єдиній веб-сторінці, де вказуються необхідні реквізити судової справи. По-друге, ухвали про порушення провадження у справі, інформація про оголошення перерви в засіданні, заяви учасників (акціонерів) про призначення представників позивача оприлюднюються протягом 2 днів з дня надходження до суду. По-третє, ухвали, рішення та постанови у справі підлягають включенню до Єдиного державного реєстру судових рішень не пізніше наступного дня після їх винесення. Це дасть можливість зацікавленим сторонам відстежувати актуальну інформацію та оперативно реагувати на неї.

Конструкція похідного позову, запропонована законодавцем, окрім позитивних моментів, містить і низку доволі суперечливих положень. Зокрема, привертає увагу положення про те, що відмова від позову, зменшення розміру вимог, зміна предмета або підстави позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляційної або касаційної скарги можливі лише за наявності письмової згоди всіх представників цього товариства.

Із загального розуміння закону випливає, що під представником мається на увазі учасник (акціонер). Однак у тій же ст.28 ГПК, до якої вносилися зміни, зазначено, що представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені організації. У такому випадку незрозуміло: необхідна згода лише представників, які є учасниками (акціонерами) товариства, чи також і представників за довіреністю? Простежується певна непослідовність законодавця у використанні термінології, що матиме негативні наслідки для процесу при застосуванні цих норм.

Підстави відповідальності

Головне науково-експертне управління апарату Верховної Ради у своїх висновках до проекту вказувало на необхідність доповнити закон чітким визначенням випадків, у яких акціонер має право подавати відповідний позов. Такий перелік передбачений змінами до ст.89 Господарського кодексу, де названо підстави відповідальності посадових осіб за збитки, завдані ними товариству.

Серед них найбільший інтерес викликають положення про те, що відшкодування здійснюється в разі, якщо збитків завдано бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов’язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов’язків. У цьому разі не до кінця зрозуміло, що саме є обов’язком посадової особи? Зокрема, чи буде вважатися бездіяльністю директора те, що підприємство зменшило доходи через економічну кризу, якщо його формальним обов’язком є ведення ефективної господарської діяльності та збільшення прибутків? Можна припустити, що широке тлумачення цієї підстави буде покладено в основу процесуальних диверсій з боку недобросовісних позивачів задля задоволення власних інтересів на противагу інтересам компанії.

Підставою для подання похідного позову також є «…інші винні дії посадової особи…», що не узгоджується з вимогами ст.92 Конституції, за якою виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. Проте чи переконає такий висновок суддів, чи будуть недобросовісні учасники (акціонери) активно використовувати цю підставу, наполягаючи на винності дій посадових осіб та підриваючи роботу товариства, покаже практика.

Заходи забезпечення

Доволі неоднозначним є питання забезпечення похідного позову. Оскільки спеціальних норм із цього приводу не встановлено, слід керуватися загальними положеннями законодавства. Тому цілком імовірно, що забезпеченням виступатиме арешт майна відповідача (посадової особи). Можливо, при достатній аргументації здійснюватиметься й накладення арешту на майно безпосередньо товариства з метою недопущення вчинення директором будь-яких дій, що матимуть негативні наслідки для бізнесу.

Закон також дозволяє забезпечувати позов шляхом заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Гіпотетично суд може забезпечити позов шляхом заборони керівнику виконувати конкретні управлінські функції, наприклад учиняти значні правочини або взагалі відсторонити керівника від управління підприємством на час вирішення спору. При цьому залишається відкритим запитання: хто і кого призначатиме замість відстороненого керівника?

Таким чином, накладення арешту на активи підприємства та на майно посадової особи, обмеження повноважень керівника та його відсторонення може виявитись як ефективним способом захисту інтересів компанії, так і способом її рейдерського захоплення. Враховуючи, крім цього, невизначеність підстав для подання похідного позову та оскарження/перегляду судових рішень у таких справах стає зрозумілим, чому серед практикуючих юристів існують побоювання, що похідний позов може перетворитися зі способу захисту прав інвесторів на інструмент рейдерства, нечесної конкурентної боротьби та корпоративного шантажу.

***

Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» набирає чинності з 1 травня 2016 року. Тож у кожної із зацікавлених сторін ще достатньо часу для того, аби створити ефективні моделі захисту своїх прав та інтересів від дій недобросовісних керівників чи недобросовісних акціонерів. Проте яким шляхом розвиватиметься судова практика, невідомо. Єдине, що знаємо напевне, — наразі більше запитань, ніж відповідей.