Підозрюваний — у розшуку

Чи може сторона захисту оскаржувати ухвалу про заочне застосування до особи запобіжного заходу?

У правників виникало чимало питань щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного. Здебільшого це зводилося до спорів щодо моменту, каналів і документального підтвердження оголошення підозрюваного в міжнародний розшук. Проте Вищий антикорупційний суд поглянув на цю проблему геть під іншим кутом зору.

Дозвіл на привід

Як відомо, відповідно до ч.6 ст.193 Кримінального процесуального кодексу слідчий суддя обирає запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених у ст.177 цього кодексу. Також він має довести наявність достатніх підстав уважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. Тобто саме останнє найчастіше ставало предметом судових спорів, зокрема при апеляційному оскарженні ухвал слідчих суддів.

Проте недавно апеляційна палата ВАС несподівано порушила питання, чи має сторона захисту взагалі право оскаржувати таку ухвалу стосовно запобіжного заходу, обраного в порядку ч.6 ст.193 КПК.

Наприклад, в ухвалі АП ВАКС від 6.09.2021 слідчий суддя виходив з того, що ухвалене в порядку ч.6 ст.193 КПК рішення відносно підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук, за своєю правовою природою є дозволом на затримання останнього з метою приводу. Мовляв, це передбачено в ч.3 ст.187 КПК. Питання відрізняється тільки тим, що підозрюваний перебуває за межами України. На підставі такого рішення до підозрюваного не застосовується запобіжний захід, його не можна тримати під вартою.

Відповідне клопотання розглядається слідчим суддею в судовому засіданні за участю прокурора. Розмір застави у випадку його задоволення не визначається. Будь-яке інше тлумачення положень ч.6 ст.193 КПК суперечитиме завданням кримінального провадження, зокрема швидкому, повному та неупередженому розслідуванню кримінальних правопорушень. Адже унеможливить забезпечення прибуття особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду за межами України, для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Далі робиться посилання на ч.1 ст.309 КПК, яка визначає, що під час досудового розслідування в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді про відмову в наданні дозволу на затримання; застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні. Відповідно, ухвала про дозвіл на затримання особи з метою приводу, а відповідно й ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційному оскарженню не підлягають.

Наведена позиція ВАКС ґрунтується на тому, що згідно з ч.6 ст.193 КПК у разі оголошення особи в міжнародний розшук КПК встановлює процедуру, за якою спочатку може бути розглянуто за відсутності підозрюваного клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. А наступним етапом — після затримання підозрюваного (не пізніш як через 48 год. з часу його доставки до місця кримінального провадження) — слідчий суддя розглядає за його участю клопотання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м’який запобіжний захід. Використані формулювання свідчать, що в умовах переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та оголошення у зв’язку із цим його в міжнародний розшук КПК розрізняє процедури обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від процедури застосування такого обраного запобіжного заходу.

Синонімічні терміни

На жаль, не виправдалися сподівання адвокатського співтовариства на те, що практика Верховного Суду в цьому питанні є сталою й однозначною та виходить з того, що ухвали слідчих суддів щодо обрання запобіжного заходу в порядку ч.6 ст.193 КПК підлягають оскарженню.

Так, ВС ще 13.12.2018 висловив правову позицію, яка ґрунтується на такому. Відмовляючи у відкритті провадження, апеляційний суд виходив з того, що в ст.309 КПК передбачено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені на стадії досудового розслідування.

На думку апеляційного суду, нормами КПК можливість такого оскарження не передбачена. Адже, за змістом ч.1 ст.309 КПК, в апеляційному порядку може бути оскаржена тільки ухвала про застосування обраного запобіжного заходу.

Колегія суддів ВС уважала, що таке рішення постановлено без урахування всіх положень кримінального процесуального закону. Адже, виходячи зі змісту диспозицій стст.177, 178, 194, 196 КПК, терміни «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу» використовуються як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням).

Натомість в ухвалі ВС від 20.09.2021 судді погодились із зазначеним підходом АП ВАКС. Однак цей висновок не враховує правової позиції ВС, яка сформульована в постанові від 13.12.2018, що свідчить про передчасність її зміни.

Дві складові одного заходу

Так, відповідно до ч.1 ст.309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про, зокрема, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні.

Стаття 193 КПК має назву «Порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу». Частина 6 ст.193 КПК визначає умови й порядок розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного. Вона встановлює, що після затримання особи й не пізніш як через 48 год. з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м’який, про що постановляє ухвалу.

Отже, конструкція ст.193 КПК свідчить, що процедура застосування запобіжного заходу включає в себе його обрання за відсутності підозрюваного. Тобто обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного є невід’ємною складовою частиною процедури застосування запобіжного заходу.

Крім того, у жодному випадку процедура обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (у порядку ч.6 ст.193 КПК) не є тотожною порядку надання дозволу на затримання підозрюваного з метою приводу. Адже вони мають суттєві відмінності як за підставою, порядком розгляду таких клопотань, так і за наслідками для екстрадиції, здійснення розшуку каналами Інтерполу.

Велика палата ВС у постанові від 11.12.2019 наголосила, що ігноруванням певних способів тлумачення кримінальних процесуальних норм, зокрема функціонального, системного, порівняльного, може стати також превалювання формального підходу (форми) до розуміння над змістом (суттю) обставин кримінального провадження. Натомість останні мають бути досліджені всебічно, повно та неупереджено для дотримання засади законності, передбаченої в ст.9 КПК.

З позиції ВС, що висловлена в постанові від 13.12.2018, та системного аналізу КПК вбачається, що кримінальний процесуальний закон не містить чіткого розмежування понять «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», що мало б різні процесуальні наслідки. При цьому в КПК не передбачено іншого процесуального документа, крім ухвали про застосування запобіжного заходу (ст.196 КПК) при вирішенні питань, пов’язаних із такими заходами.

Крім того, ч.6 ст.193 КПК покладає на прокурора обов’язок довести існування обставин, передбачених у ст.177 КПК. Бо їх наявність є метою та підставами саме застосування запобіжного заходу.

Водночас при тлумаченні правової норми — ч.6 ст.193 КПК — необхідно враховувати вимоги ч.6 ст.9 КПК, якою визначено, що в разі, якщо положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені в ч.1 ст.7 КПК.

Найбільш сприятливе тлумачення

Положення ч.6 ст.9 КПК певним чином кореспондується із загальновідомим принципом in dubio pro tributario (пріоритет із найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права). Згідно з ним у разі, якщо норми закону дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків особи в її взаєминах із державою, тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (підозрюваного).

У дослідженні Венеціанської комісії «Мірило правовладдя» («Rule of law checklist», розроблене і затверджене на 106-й пленарній сесії 11—12 березня 2016 року) зазначено, що поняття «право» (від англ. «law») охоплює не лише конституції, міжнародне право, статутне право та підзаконні акти, а й (де це доречно) суддєстворене право (judge-made law), як-от норми загального права, усі з яких є зобов’язальної природи. Будь-який припис права має бути передбачуваним.

З огляду на позицію ВК практика ВС у питанні права сторони захисту на оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч.6 ст.193 КПК також повинна бути передбачуваною. В іншому випадку це спричинить необмежене трактування в правозастосовній практиці й неминуче призведе до сваволі.

Натомість підтримання ВС правової позиції щодо неможливості оскарження в апеляційному порядку ухвали про обрання запобіжного заходу в порядку ч.6 ст.193 КПК призведе до того, що розгляд такого клопотання здійснюватиметься, як і розгляд клопотання про надання дозволу на затримання з метою приводу. Тобто згідно ч.3 ст.189 КПК — у закритому судовому засіданні за участю прокурора, тобто за відсутності сторони захисту.

Звичайно, розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу в порядку ч.6 ст.193 КПК за відсутності сторони захисту порушуватиме права й законні інтереси підозрюваного. Проте однозначно суттєво спростить роботу сторони обвинувачення.

Зрозумілім є бажання сторони обвинувачення, аби розгляд питання про застосування запобіжного заходу відбувався за відсутності сторони захисту. Адже захисники під час розгляду клопотань у порядку ч.6 ст.193 КПК ефективно відстоюють права та інтереси підозрюваних, наводячи обставини, які спростовують підстави для обрання запобіжного заходу.

Сторона обвинувачення і так в окремих випадках в будь-який спосіб намагається розглянути клопотання в порядку ч.6 ст.193 КПК, не повідомляючи сторону захисту та вводячи суд в оману про незалучення підозрюваним захисників за договором. У таких випадках єдиним способом захисту є оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду клопотання в апеляційному порядку.

Отже, остаточна зміна сталої судової практики в питанні оскарженні ухвали про обрання запобіжного заходу в порядку ч.6 ст.193 КПК порушить не тільки конституційні права й законні інтереси підозрюваних та їхніх захисників, а й загальні засади кримінального провадження, що матиме наслідком недосягнення завдань кримінального провадження.

Таким чином, як висновок можна нагадати всім правникам, що у своїй діяльності їм необхідно виходити з того, що доцільність полягає в законі, який прийнятий та є чинним. Якщо кожен на свій розсуд тлумачитиме кримінальний процесуальний закон лише з точки зору доцільності чи вигідності для себе, про подальший розвиток України як правової європейської держави, в якій повинне панувати верховенство права, необхідно забути.