Борг перед ліквідацією

Невдовзі з’явиться третя версія вдосконаленої процедури банкрутства: санація в пріоритеті

Україна опустилася зі 141-ї на 150-ту позицію в рейтингу Doing Business-2017 щодо розв’язання проблем неплатоспроможності. Середній строк процедури банкрутства в нас триває 3 роки, що дуже довго порівняно з розвиненими країнами. При цьому існують справи, провадження в яких порушено ще минулого століття.

Умови для конфлікту

Головною метою закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» має бути саме забезпечення балансу інтересів боржника та кредиторів. На цьому наголосив керуючий партнер L.I.GROUP Микола Ковальчук під час ІІ форуму з конкурсного права «Стягнення. Реструктуризація. Банкрутство», проведеного Асоціацією правників України.

Він додав, що за останні кілька років «зроблено стрибок» у цій сфері: прийнято нову редакцію закону, вносилися зміни до нього. Крім того, Вищий господарський суд, узагальнивши практику, видав нові інформаційні листи. Однак, на жаль, це суттєво не покращило ситуацію.

На думку М.Ковальчука, чинний закон створює умови для безкомпромісного конфлікту між боржником і кредиторами. Стратегічна мета першого — не погашати заборгованість, за будь-яку ціну залишити за собою право власності на нерухоме майно, затягнути якнайдовше процедуру банкрутства, сподіваючись, що згодом щось зміниться. Мета других — хай там що погасити заборгованість.

Водночас юрист зазначив: законодавство виписано однобоко. Фактично йдеться тільки про стягнення заборгованості, а не про відновлення платоспроможності. Так, за статистикою, у 2015 році налічувалося 2985 проваджень у справах про банкрутство, з них у процедурі санації — 171. Припинено 831провадження, при цьому майже всі вони завершилися ліквідацією підприємств. А у зв’язку із санацією припинено лише 2 провадження. Майже така сама картина спостерігається поточного року. За 10 місяців кількість проваджень становила 2671, у процедурі санації — 151, припинено — 475, з них також тільки 2 — внаслідок санацій.

«Ми говоримо про відновлення, якого, по суті, не існує. Санація для боржника сьогодні — це однозначно можливість затягнути справу про банкрутство на півтора-два роки. Все. Це єдина мета, яку має, приходячи в процедуру санації, сторона», — зробив висновок правник.

Процедура на розгляд суду

Ще більш фантастичною є санація боржника до порушення провадження у справі про банкрутство, передбачена ст.6 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Партнер АО «ЮФ «Аріо» Юліан Хорунжий розповів «ЗіБ», що чи не головна проблема полягає в нормі, яка передбачає, що положення про порядок проведення такої санації затверджує Вищий господарський суд. Водночас відповідна постанова пленуму ВГС значно ускладнила її проведення.

Зокрема, вводяться 2 положення, яких немає в жодному законі та «які навіть суперечать закону». Йдеться про необхідність наявності ознак неплатоспроможності. Однак, за словами юриста, тут основним має бути доб-
ра воля позичальника та кредиторів.

Інше положення створює додаткові проблеми тим, хто вже подолав першу перешкоду і розпочав досудову санацію. Воно передбачає, що нові кредитори, які з’явилися після запровадження досудової санації, можуть почати процедуру банкрутства, якщо будуть ознаки неплатоспроможності.

«Це нівелює саму ідею досудової санації. Тому потрібні: популяризація самої ідеї, пояснення, що механізм непоганий. Необхідно також міняти постанову пленуму», — зазначив Ю.Хорунжий. Утім, також він відзначив, що постанові надано ознак нормативно-правового акта, «що взагалі нелогічно».

Недоліки чергового проекту

Нині в парламенті перебуває на розгляді проект «Про внесення змін до деяких законів України щодо підвищення ефективності процедур банкрутства» (№3132-д). Його підготовка почалася понад рік тому, й відтоді документ зазнавав змін. Однак і теперішня редакція піддається критиці багатьох експертів та представників ринку. Проте юридична спільнота переконана, що зміни вносити необхідно.

Зокрема, відзначається, що чинний закон дозволяє боржнику нівелювати вплив кредиторів на процес через створення підконтрольних йому вимог кредиторів. «Кожен боржник, який готується до банкрутства, однозначно, на 99%, створює підконтрольних кредиторів», — уважає М.Ковальчук.

Крім того, за його словами, наразі відсутня ефективна процедура скасування фіктивних угод із пов’язаними особами. Немає механізму забезпечення оцінки реального стану боржника та перспектив його діяльності в майбутньому.

Тому правник висловив певні пропозиції щодо вдосконалення проекту. Зокрема, необхідно унеможливити відкриття провадження про банкрутство за відсутності ознак неплатоспроможності. Тобто мінімізувати можливість порушення провадження у справі про банкрутство, яке штучно ініціюється боржником. Також слід передбачити право суду за визначених умов самостійно припиняти рішення про проведення процедури санації, передбачити лише призначення арбітражних керуючих, у тому числі у справах, що порушені за заявою власника відповідно до ст.95 закону.

Крім того, на думку М.Ковальчука, необхідно законодавчо визначити поняття «інвестор» з урахуванням найважливіших характеристик — наявності ресурсів, можливостей у конкретній справі про банкрутство. Варто водночас передбачити процедуру конкурсу для інвестора й наділити його ширшими процесуальними правами сторони у справі. Також слід увести поняття «пов’язані угоди», визначити завдання аудиту тощо. При цьому доцільно передбачити, що фіктивні угоди визнаються недійсними із застосуванням не однорічного, а трирічного строку позовної давності.

Строки, стійте!

Народному депутатові Руслану Сидоровичу ситуація з підготовкою проекту №3132-д нагадує детективну історію. Він розповів, що від самого початку над ним працювали досвідчені фахівці. Проте згодом з’ясувалося, що це документ неналежної якості, і ним в комітет на доопрацювання. Одначе й оновлена редакція виявилася такою, що не відповідає потребам сьогодення та не вирішує поставлених завдань.

Зокрема, на думку парламентаря, неправильною є думка щодо скорочення строків певних процедур шляхом їх обмеження в законі. «Це схоже на армійський анекдот: «Товаришу прапорщик, зупиніть потяг». — «Потягу, стій! Раз, два!» Абсолютно зрозуміло, що банальне прописання на рівні закону скорочення строків чи то розпорядження майном, чи то ліквідації абсолютно не досягає необхідних цілей», — зазначив він.

Більше того, наголосив Р.Сидорович, навіть чинні сьогодні норми ставлять суддів першої інстанції «в дуже незручне становище». Коли вони реально строки, передбачені законом, витримати не в змозі. І стоять перед вибором: або виносити ухвалу про продовження строків розгляду справи, що незаконно, або не виносити й наражатися на ризик скарги від учасників процесу.

Тому нині готується нова редакція проекту, яка буде внесена до парламенту найближчим часом. Вона має забезпечити прозорі процедури реалізації майна, вирішити питання щодо гарантованої винагороди арбітражного керуючого, збільшення строку на формування реєстру кредиторів, коли їх кількість значна. Також передбачається врегулювати цілу низку процедур на етапі санації.

Чекаємо змін до ПК

Водночас учасники заходу звертали увагу на те, що санація, м’яко кажучи, непопулярна через податкові правила, які роблять більш привабливою ліквідацію боржника, ніж відновлення його платоспроможності. Тому є потреба ще й у внесенні змін до Податкового кодексу. Крім того, процедуру санації могло б зробити цікавішою коригування інших законів. Слід передбачити, наприклад, автоматичне продовження оренди землі, перехід тих чи інших прав, ліцензій спеціальних дозволів тощо.

Крім того, у проекті №3132-д пропонується суттєво обмежити право сторін у справі про банкрутство на касацію.

Загалом незабаром матимемо вже 3-тю версію змін до закону про банкрутство. Причому щоразу працювали фахівці, але в парламенті з’являлися документи, які піддавалися критиці юристів-практиків. Залишається сподіватися, що нарешті не матимемо фальстарту реформи.

Коментар «ЗіБ»

Юліан Хорунжий, партнер АО «ЮФ «Аріо»:

— Проект №3132-д жодним чином не знімає тих проблем, про які говорилося. Сьогодні ст.6 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» написана на двох сторінках, у проекті — на чотирьох. Нова редакція лише ускладнює процедуру затвердження плану санації, але жодних проблем не вирішує.

Що треба зробити? По-перше, Вищий господарський суд не є тим органом, який має право видавати нормативно-правові акти. Цю норму треба прибирати. По-друге, я би чітко прописав, коли суддя може відмовити в затвердженні плану досудової санації.

Чому зараз процедура санації (хоч судова, хоч досудова) менш вигідна, ніж процедура ліквідації? У ліквідації майно може коштувати, наприклад, 100 млн грн. Під час санації зі 100 млн боржник заплатить ще 20% ПДВ. Тобто кредитор отримає 80 млн. Що вигідніше кредитору? Тому механізми, які прописані в законі «Про фінансову реструктуризацію», є вкрай важливими. У принципі, вони можуть запустити санацію там, де вона є можливою.