Боржник завжди правий

Вітчизняне законодавство захищає шахраїв, які не бажають повертати кошти й ухиляються від відповідальності

Готуючи законодавство про банкрутство, Верховна Рада пішла особливим шляхом, цілком протилежним європейським стандартам. Замість того щоб захистити права кредитора й тим самим спонукати його до збільшення інвестицій, вона стала на бік боржника. Таким чином, останній отримав цілком законні механізми, щоб не розраховуватися з кредитором.

Незахищеність кредитора — загроза економіці

Кредит — основа здорової ринкової економіки. Серцевиною кредитних відносин є довіра між учасниками ринку, яка забезпечується пануванням у суспільстві закону та права в усіх галузях. Під кредитними правовідносинами розуміються будь-які операції учасників ринку, пов’язані з виконанням робіт, наданням послуг або продажем товарів, у тому числі грошових позик, що передбачають відстрочення або розстрочення їх повернення чи оплати, тобто такі суспільні відносини, які будуються на довірі, чесності, справедливості. Законодавство та політика, які не сприяють дотриманню та захисту кредиту, — шкідливі.

Для здійснення реформ треба усунути із чинного законодавства норми, використання яких порушує права та свободи, створює антикредиторську атмосферу в економіці та праві. Такі норми становлять загрозу національній безпеці. Вони фактично привели Україну до нинішнього стану та поглиблюють кризу. Для дослідження цих явищ слід використовувати методологію соціології права як галузі загальнотеоретичного правознавства, що розкриває умови дії права в суспільстві та роль права в системі соціальних інститутів, умови його існування, розвитку та функціонування, щоб у взаємозв’язку з кримінологією та іншими науками протидіяти негативному й руйнівному впливу законодавства на правосвідомість і поведінку людини.

Законодавство про банкрутство як частина господарського законодавства, що регулює кризові підприємницькі відносини, також має будуватися на засадах економічної конкуренції стимулювати розвиток чесних звичаїв при провадженні господарської діяльності, захищати учасників відносин від негожої поведінки й недобросовісної конкуренції. Це законодавство має бути одним з основних правових інструментів у ринковій економіці, який впливає на інвестиційну привабливість країни, відображає й характеризує загальну економічну політику в державі, ставлення держави до бізнесу, захисту власності та інвестиційного кредиту.

Ще понад 140 років тому, за часів формування сучасної структури законодавства про банкрутство, Адольф Гольмстен зауважував, що незадовільне конкурсне право вносить незабезпеченість і нестійкість у найбільш важливі відносини ринкового господарства — відносини кредиту. Основна класична мета закону про банкрутство — це захист кредиту та правовідносин, які мають характер кредитних, як основи економіки будь-якої держави з вільними ринковими інституціями. Втім, вітчизняне законодавство не виконує такої ролі.

Українськими вченими та практиками чинний закон про банкрутство характеризується як продебіторський. Закон захищає не кредитора та кредитні відносини, а боржника, допомагаючи останньому не виконувати своїх зобов’язань, діяти нечесно, взагалі не повертаючи кредит, або щонайменше на шкоду кредитору відтерміновує строк розрахунків на довгий час, без будь-яких зобов’язань чи негативних наслідків для боржника та осіб, які за ним стоять. Отже, закон стимулює нечесну, шахрайську поведінку в економіці, створює для цього умови.

Концепція неплатоспроможності

Перш за все кредитор обмежений у вільному доступі до суду встановленими законодавцем перепонами, зокрема строками. Так, заяву про банкрутство боржника кредитор має право подати до суду за судовим рішенням, що набрало законної сили, та лише через 3 місяці після відкриття виконавчого провадження стосовно боржника. Це означає, що в разі пропущення боржником строків платежу кредитор має діяти за таким алгоритмом:

• звернутися до суду з позовом про стягнення боргу та отримати рішення;

• отримати виконавчий документ за рішенням, що набрало законної сили;

• подати виконавчий документ на примусове виконання та отримати постанову державної виконавчої служби про відкриття виконавчого провадження, після чого чекати виконання обов’язку боржника 3 місяці.

Отже, справу про банкрутство кредитор може ініціювати щонайменше через 6—9 місяців після порушення боржником грошового зобов’язання.

Зазначене означає, що боржник, який не виконав зобов’язання у строки, визначені договором, отримує від законодавця можливість ще продовжувати управління своїм майном, займатися господарською діяльністю. У цей період такий боржник може укласти інші кредитні угоди, вивести свої активи тощо. Інші учасники ринкових відносин у цей період не знають про його фактичну неплатоспроможність, довіряють йому свої гроші або товари.

У праві інших держав, зокрема Німеччини, законом про банкрутство встановлено, що в разі прострочення платежу з боку боржника кредитор може подати заяву про порушення справи про банкрутство. При цьому важливим є те, що німецький законодавець дає право кредитору самому визначати строк для звернення із заявою про неплатоспроможність боржника. Останній же вважається неплатоспроможним, якщо зупинив розрахунки у строки, визначені договором між сторонами. Тут чітко видно, що держава не втручається в право власності та не обмежує права на захист кредиту.

В українському законі, навпаки, крім установлення строків для звернення до суду із заявою про захист кредиту, ще й відтерміновується питання про порушення справи про банкрутство. Спочатку приймається заява кредитора (який має судове рішення, наказ, виконавче провадження) до розгляду, після чого протягом місяця, а іноді й більше вирішується питання про порушення справи про банкрутство. На відміну від цього, у Німеччині справа порушується негайно, відбувається відсторонення керівника боржника від управління підприємством і переданням цих функцій конкурсному керуючому (в Україні це арбітражний керуючий). Неплатоспроможним уважається боржник, який припинив платежі, і цього факту достатньо для відсторонення його керівника. У нас же це роблять лише в разі, коли він відверто чинить спротив і перешкоди в роботі призначеного судом керуючого, або тільки після визнання боржника банкрутом, тобто лише після сплину щонайменше 12—15 місяців після припинення платежів.

Як бачимо, ФРН дуже просто та правильно захищає ринкову економіку. Саме такою є теорія конкурсного права, якою керувався німецький законодавець при створенні закону про банкрутство. Ця теорія грунтується на загальноєвропейських цінностях верховенства права, захисту права власності та кредиту. У разі неплатоспроможності право на майно боржника негайно слід передавати кредиторам.

Доречно згадати тут і роботи вченого Габріеля Шершеневича, який стверджував, що саме негайне відкриття конкурсу є запорукою захисту майнових інтересів кредиторів.

Наслідки застосування вітчизняної моделі законодавства про банкрутство ми спостерігаємо з 1999 р. Редакція закону 2011 р. не покращила правового регулювання. Кредитори не захищені. Особи, винні в доведенні боржників до банкрутства, не несуть покарань.

Щоб це виправити, необхідно впровадити досвід Німеччини. Її економіка — одна з кращих у світі, отже, і законодавство цієї держави є таким, що сприяє її функціонуванню. У нас є багатий досвід співробітництва з ученими та практиками Німеччини в галузі неспроможності, але, на жаль результати співпарці сумнівні. Ми вивчаємо найкращий європейський досвід, але створюємо законодавство з точністю до навпаки.

Захист — для шахраїв

Описані вище умови та правила порушення справи про банкрутство за вітчизняним законодавством не єдині, що є неправовими та шкідливими. У законі про банкрутство 1999 р. існував гарний юридичний механізм порушення відповідної справи так званого відсутнього боржника. Цей порядок був аналогічним установленому порядку порушення справи за законодавством Німеччини. Він виявився дуже ефективним, оскільки встановлював, що провадження у справі розпочинається з постанови про визнання відсутнього боржника банкрутом, призначення ліквідатора, якому негайно передавалися права керівника та права власника юридичної особи. Це давало змогу негайно проконтролювати всю діяльність боржника, його рахунки, рух майна та коштів тощо.

Судова практика, що складалася в Україні згодом, знайшла способи та методи розгляду справ «відсутнього боржника». Ліквідатори навчилися залучати до участі у справі колишніх керівників і власників, знаходити активи таких підприємств, визнавати недійсними угоди боржників та рішення власників, повертати майно до ліквідаційної маси, надсилати до правоохоронних органів повідомлення про виявлені злочини тощо. Виявлялося, що велика кількість таких боржників — штучно створені юридичні особи для шахрайського заволодіння чужим майном, рейдерських атак, несплати податків, розкрадання бюджетних коштів тощо. Основним заявником справ про банкрутство була ДПІ. Після створення Міністерства доходів і зборів органи ДПІ перестали подавати заяви про банкрутство «відсутніх боржників», як пояснювали податківці, — у зв’язку з усною забороною керівництва.

У новій редакції закону від 2011 р. узагалі вилучено положення щодо можливості порушення справи про банкрутство відсутнього боржника. Чи можна вважати, що відмова від ефективної норми, яка найбільше захищала права кредиторів від шахраїв та крадіїв, є правильною? Сумнівно. Виникає думка, що ця норма виключена із закону навмисно.

У Німеччині можливість порушення справи щодо відсутнього боржника покладена на розсуд самого кредитора. Оскільки через відсутність боржника, як правило, відсутні й відомості про його майно, закон ставить умову про фінансування ініціюючим кредитором процедури банкрутства, зокрема оплати роботи конкурсного керуючого. Якщо кредитор убачає перспективи знайти майно зниклого боржника, він фінансує роботу ліквідатора, це його право. Обов’язок фінансувати процедуру він бере на себе свідомо. Як бачимо, тут в основу правового регулювання покладено право кредитора домогтися справедливості, якщо він знає, що активи в боржника були, але приховуються.

Наш же кредитор позбавлений таких прав, а боржник-шахрай став недосяжним для правосуддя. Тому необхідно повернути вилучене положення закону та вдосконалити його застосування.

Процесу провадження у справі про банкрутство, як це зроблено в Німеччині, слід надати статусу судового розслідування (судового слідства), в якому проводити аналіз об’єктивних і суб’єктивних причин банкрутства, що уможливить з’ясувати істинні причин неплатоспроможності, встановити вину керівника, власника та інших осіб у доведені до стану неплатоспроможності, покласти на них субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника та витрати судової процедури. Це стане законодавчою перешкодою та пересторогою шахрайській поведінці в господарській діяльності, оздоровить інвестиційний клімат економіки нашої держави.

У цьому ж контексті нагальним є питання про відповідальність власника та інших осіб за доведення боржника до банкрутства. Наприклад, у справі №5024/1780/2011 Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що законодавством не встановлено відповідальності власника, зокрема місцевої ради, за доведення до банкрутства належної йому юридичної особи. Це означає, що навіть за наявності доказів вини кредитори не захищені від шахрайських дій власника боржника.

Шахрайство з поручителем

Поширеною в Україні залишається практика отримання кредиту юридичною особою, майновими поручителями якої виступали інші юридичні та фізичні особи. Тут для несплати кредиту вироблена й використовувалася схема, правова основа якої закладена в Цивільному кодексі, а тому підтримувалася судами. Так, у постанові від 10.07.2012 у справі №12/74-Б-10 Вищий господарський суд зазначив, що, оскільки зобов’язання за кредитним договором припинилось у зв’язку з ліквідацією боржника внаслідок вимог ст.609 ЦК, зобов’язання за договором поруки, яке є похідним від основного зобов’язання, також є припиненим відповідно до вимог ч.1 ст.559 ЦК.

Суть схеми ухилення від зобов’я­зання поручителя полягає в тому, що учасники отримання кредиту в прискореному порядку здійснювали ліквідацію позичальника через процедури банкрутства, виключення його з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, що припиняло зобов’язання. Як зазначали суди, припинення основ­ного зобов’язання тягне за собою припинення й похідного зобов’язання. Не виключено, що така схема могла застосовуватись у змові всіх учасників кредитних відносин: банку (його нечесних працівників), позичальника та поручителів, які від самого початку не мали намірів виконувати зобов’язання стосовно повернення боргу. Юридична особа — позичальник просто ставала «відсутнім боржником».

Судова практика виправляла цей недолік у законодавстві тим, що суди продовжували строки ліквідаційної процедури, аби не ліквідовувати боржника-банкрута, дати можливість кредитору отримати задоволення від поручителів та не позбавити кредитора його права на власність. Таким чином, принцип верховенства права працював через нібито порушення судами строків ліквідаційної процедури основного боржника.

Очевидно, що стст.559 та 609 ЦК мають бути змінені. Повинні з’явитися чіткі формулювання, що припиняється лише зобов’язання ліквідованого банкрута, а зобов’язання поручителів перед кредитором належить виконувати. Цим буде внесено ясність у питання щодо кредиту та його забезпечення, без чого ринкова економіка не може розвиватися.

Безпека порушників

У попередній редакції закону про банкрутство були норми, які давали можливість кредиторам у межах процедури санації та ліквідаційної процедури визнати недійсними угоди боржника, якими завдано шкоди кредиторам. При цьому можна було застосувати загальні строки позовної давності. Особливе значення ці положення мали для банкрутства «відсутнього боржника». Вважалося, що перебіг позовної давності починається з дня призначення ліквідатора. Застосування цих норм було проблематичним, з одного боку, через характер їх викладення в законі, а з другого — через лояльний до боржника характер закону та судової практики.

Нова редакція акта знову викладена таким чином, що проблеми захисту кредиторів і боржника лише ускладнені. Так, у ч.1 ст.20 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачається, що правочини (договори) або майнові дії боржника можуть бути визнані недійсними або спростовані господарським судом, якщо вони вчинені під час розгляду справи про банкрутство або протягом одного року перед цим. Звідси випливає, що для визнання угод недійсними встановлено скорочений строк позовної давності — 1 рік. Отже, цей припис разом із положеннями, які встановлюють умови та порядок порушення справи про банкрутство прямо захищає інтереси шахраїв. Це виявляється насамперед у відтермінуванні можливості порушення справи про банкрутство, що віддаляє час укладання шахрайської угоди якраз на межу одного року до порушення справи про банкрутство.

Такий стан справ не вписується в теорію конкурсного права. Теоретично з часу, коли боржник узяв кредит, він повинен з обережністю укладати угоди, що зменшують його активи, оскільки право на них опосередковано належить кредитору, який очікує повернення коштів. Майно боржника в цей період уважається обтяженим кредиторськими вимогами. Отже, й період часу на визнання недійсною угоди боржника повинен обраховуватися не одним роком, а часом отримання кредиту. Оскільки формулювання «один рік до порушення справи» не має розумного пояснення, не покликаний захистити інтереси кредитора, а обмежує його можливості, наявність у законі такого припису завдає лише шкоду правам кредиторів та буде мати негативний вплив на економіку держави.

Знову ж таки, у законодавстві Німеччини передбачається можливість визнання недійсною угоди боржника, укладеної з метою завдати шкоди кредитору. Встановлено строк — до 10 років, що передували порушенню справи про банкрутство. Довіра та кредит мають бути захищені від шахрайства.

Майно залишається під захистом

За загальним правилом, заволодіння майном або правом на майно в результаті скоєння злочину проти власності не створює підстав для набуття винною особою права власності на таке майно, оскільки заволодіння ним забороняється законом. Відповідно до ЦК діє презумпція правомірності правочину, якщо іншого прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. Недодержання стороною в момент здійснення правочину вимог, установлених законом, є підставою для визнання його недійсним (нікчемним).

ЦК в редакції 2004 р. забезпечував захист цивільних прав від рейдерських, шахрайських та інших злочинних дій установленням спеціальних строків давності. Зокрема, у чч.3 і 4 ст.258 кодексу передбачалося, що позовна давність у разі вимог про визнання правочину недійсним або про застосування наслідків нікчемного правочину становить, відповідно, 5 та 10 років. Такий стан захисту прав мав стримувальний характер для шахраїв та давав скривдженій особі шанс після звільнення від впливу насильства або обману захистити своє право.

Процесуальне законодавство також містило норми, які давали можливість, окрім того, переглянути рішення суду за нововиявленими обставинами незалежно від строків позовної давності. Таким чином, можна було відновити право та справедливість у цивільних відносинах, у тому числі й виправити неправосудні рішення.

Втім, шахраїв такий стан законодавства та строки давності, звісно, не влаштовують. Тому питання збереження здобутого злочинним шляхом було вирішено законодавчо — зменшенням строків позовної давності. Так, законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення порядку здійснення судочинства» від 20.12.2011 №4176-VI норми про захист від рейдерства, насильства й обману були виключені із ЦК, а до процесуального законодавства внесено норми, які встановили 3-річний строк давності для перегляду рішень судів за нововиявленими обставинами та обмежили строк звернення із заявою з двох до одного місяця з дня, коли були встановлені такі обставини.

При цьому законодавець установив нове жорстке правило, що строк не поновлюється, поважність причин пропуску строків не береться до уваги. Подібні обмеження прав також були встановлені щодо апеляційного та касаційного оскарження судового рішення.

Ці норми відверто націлені на обмеження можливості захисту прав громадянина, роблять неможливим поновлення справедливості в цивільних відносинах, захищають нечесних набувачів прав, а тому мають бути скасовані.

Як зазначав Конституційний Суд у рішенні від 2.11.2004 №15-рп/2004, проявом верховенства права є не лише законодавство, а й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо. Вони є нерозривними елементами права і не дають підстав для ототожнення права із законом, який іноді може бути й несправедливим. Розвиваючи цю думку КС, слід сказати: якщо закон чи окрема норма впроваджують відверту несправедливість, вони суперечать конституційній вимозі щодо верховенства права.

Реформування в Україні слід розпочинати з усунення із законодавства шахрайських норм, оскільки тільки зовні такі акти є законом, а всередині — повні обману. Іноді між законністю та справедливістю — прірва. У такому разі, щоб застосувати принцип верховенства права й вирішити справу справедливо, слід відмовитися від принципу законності.

Недоліки законодавства створюють ілюзію, що в усіх проблемах економіки, зокрема у втратах кредиторів та негативних наслідках господарювання, винні судді та арбітражні керуючі. Проте в основному за стан справ у галузі неплатоспроможності провина лежить на людях, які створювали відповідні неправові алгоритми. Судовими ж процедурами складно виправити недоліки правового регулювання, які є нечесними, можливо, та внесеними до закону цілком свідомо.