Коррупциогенная неопределенность

Должно ли АРМА учитывать интересы кредиторов при определении условий управления арестованными активами?

Когда украинское предприятие попадает под арест, его по решению суда передают Агентству по розыску и менеджменту активов, которое в рамках конкурсных процедур подбирает управляющего. Насколько условия управления, определенные в соответствующем договоре, должны учитывать обязательства, которые существовали у предприятия до ареста активов?

Особенности отношений

Этот практический вопрос возник в связи с очередным громким делом вокруг ареста активов одного из киевских ТРЦ и планов их передачи в управление. Государственный банк, в котором предприятие взяло значительную сумму в кредит, публично выразил обеспокоенность перспективой выполнения обязательств новым управляющим активами. Ведь, как оказалось, даже всего имущества ТРЦ недостаточно, чтобы вернуть долги. Недавно даже пришлось организовать отдельную встречу между представителями АРМА и банка, чтобы найти выход из этой ситуации. Если государственные интересы оказались под угрозой из-за действий государственного органа, то на что могут рассчитывать «обычные» заемщики и контрагенты того бизнеса, который оказался в сфере полномочий АРМА?

Прежде всего, в данном вопросе необходимо отделять управление арестованными активами как один из инструментов обеспечения процедур в соответствии с УПК от хозяйственных и гражданско-правовых отношений, связанных, в том числе, с обеспечением выполнения обязательств по кредитам и другим договорам.

Также важно понимать, что в рамках процедур, в которые сегодня вовлечено АРМА, собственник не меняется (активы не конфискуются, а лишь арестовываются и передаются во временное управление до вынесения соответствующего решения по такому активу). В определенном смысле здесь уместна аналогия, когда на предприятии увольняют одного директора и назначают другого. Нанятый руководитель юридически такой же сотрудник, как и все остальные, только с большими возможностями влиять на деятельность предприятия.

То есть, в случае передачи в управление АРМА арестованного актива в виде доли в уставном капитале или акций, паёв фактически происходит замена менеджмента предприятия, а все обязательства остаются действующими и обязательными. Управляющий продолжает их выполнять. Однако, когда передается актив в виде недвижимого имущества, происходит фактическое изъятие такого имущества из хозяйственного оборота собственника. Такое имущество больше не используется в его хозяйственной деятельности, оно не генерирует доходы, а значит, не может быть источником погашения обязательств, обеспеченных таким имуществом.

Процедура ареста

Что касается процедуры выбора управляющего, то она прописана в Уголовном процессуальном кодексе и законе «О Национальном агентстве Украины по вопросам выявления, розыска и управления активами, полученными от коррупционных и других преступлений».

Согласно УПК, вещественные доказательства стоимостью свыше 200 размеров прожиточного минимума по решению следственного судьи передаются АРМА для осуществления мер по управлению ими с целью обеспечения их сохранности или сохранения их экономической стоимости.

Процедурно это выглядит так: следователь по согласованию с прокурором или прокурор обращается с ходатайством об аресте имущества к следственному судье местного суда, в пределах территориальной юрисдикции которого проводится досудебное расследование (или к следственному судье Высшего антикоррупционного суда, если по правилам подсудности дело подлежит рассмотрению ВАКС).

Судья должен в течение двух дней рассмотреть ходатайство, учитывая такие факторы, как правовые основания, возможность использования имущества как доказательства, размер ущерба от преступления, разумность и соразмерность ограничения права собственности и последствия ареста. По результатам он принимает решение — удовлетворить ходатайство стороны обвинения или отказать. В случае удовлетворения прокурор должен направить копию постановления в АРМА с обращением о принятии активов, а также немедленно предпринять меры по передаче агентству этих активов.

После этого ответственность за сохранность активов полностью ложится на АРМА, которое подбирает управляющих для дальнейшего ведения хозяйственной деятельности.

Соответствующая процедура четко прописана в статье 21 закона об АРМА. Активы, принятые агентством в управление, подлежат:

оценке, которая проводится определенными по результатам конкурса субъектами оценочной деятельности;

передаче в управление определённым по результатам конкурса юридическим лицам или ФЛП в порядке, установленном законодательством о государственных (публичных) закупках.

Управление активами осуществляется на основании договора управления имуществом в соответствии с гл. 70 Гражданского кодекса на условиях эффективности, а также сохранения (по возможности — увеличения) их экономической стоимости.

Кроме возмещения понесенных расходов, управляющий может претендовать на вознаграждение. Средства отчисляются непосредственно из доходов от использования принятых в управление активов. Однако управляющий не имеет права отчуждать активы.

Срок действия договора прекращается в случае отмены ареста принятых в управление активов или их конфискации, специальной конфискации, другого судебного решения об их взыскании в доход государства. Все эти условия указываются в договоре между АРМА и управляющим.

Ответственность АРМА

Но даже после заключения договора ответственность с агентства не снимается, так как оно должно продолжать контролировать эффективность управления активами. Согласно ст.22 закона об АРМА, проводится периодическая (не реже одного раза в месяц) проверка. При этом управляющий обязан предоставлять уполномоченным лицам АРМА доступ к принятым в управление активам для осмотра, а также к документам, касающимся управления такими активами и их использования. В случае установления фактов ненадлежащего управления агентство сообщает об этом правоохранительным органам для проверки и реагирования, а также немедленно предпринимает меры по смене управляющего. Порядок такого контроля утверждён постановлением КМУ от 10.05.2018 №351.

Из приведенных положений нормативно-правовых актов можно сделать несколько выводов:

Во-первых, процедура управления арестованными активами закладывает принцип эффективности, а именно: как минимум сохранение активов, как максимум – увеличение их экономической стоимости. То есть закон выдвигает требование к управляющему эффективно осуществлять хозяйственную деятельность вверенным ему имуществом. А это должно предусматривать и обеспечение выполнения текущих обязательств по договорам. Ведь когда бизнес их не выполняет, он может быть признан неплатежеспособным, то есть банкротом. Разумеется, это не может расцениваться как критерий эффективности.

Во-вторых, все ключевые условия, связанные с обеспечением управления, прописываются в договоре управления имуществом. То есть, вопросы, которые беспокоят кредиторов и контрагентов относительно потенциального невыполнения обязательств управляющим, можно прописать (а можно и не прописать, поскольку жестких условий содержания нет) в этом договоре. То есть это сугубо вопрос договоренностей, доброй воли. Можно предположить, что в этом случае будут всегда учитываться государственные интересы.

В-третьих, полную ответственность за последствия принятого решения, в том числе содержание договора и эффективность его исполнения несет АРМА.

Все это справедливые, правильные и вполне понятные выводы. Но это теория. На практике, к сожалению, бывает по-другому.

А что на практике?

В качестве примера можно вспомнить кейс ареста в 2018 году и передачи в управление двух теплоэлектроцентралей (Новораздельская и Новояворовская) во Львовской области.

Управляющим сначала было выбрано одно частное предприятие, которое на момент подписания договоров даже не имело лицензий на производство, распределение и снабжение энергией! И это предприятие, конечно, сорвало подготовку двух районов к отопительному сезону. Кроме того, этот управляющий умудрился нарастить задолженность за потребленный газ, из-за чего возникла угроза остановки его поставок. После этого договоры расторгнули. Из-за сложившейся критической ситуации в регионах решили не проводить тендер на нового управляющего, а применить переговорную процедуру по упрощенному порядку. Для этого даже инициировали и протолкнули отдельное распоряжение Правительства.

Но и с новым управляющим проблемы не решились. Ведь ТЭЦ, которые раньше были успешными предприятиями, декларировали доходы, платили налоги в бюджет и обеспечивали теплом районы, стали убыточными объектами, которые до сих пор нуждаются в постоянной помощи от государства. По информации о финансовых показателях деятельности ТЭЦ сумма зафиксированного убытка за 4 года достигла 558 млн грн! Куда смотрели чиновники АРМА — неизвестно.

Понятно, что при таких условиях ТЭЦ оказались на грани банкротства с невыполненными перед контрагентами обязательствами и без единого актива, за счет эксплуатации которого выполнялись такие обязательства.

Для иллюстрации достаточно привести договоры возобновляемой кредитной линии на $50 млн и ипотеки, которые в рамках ведения хозяйственной деятельности были заключены в 2013 году между инвестором и Новояворовской ТЭЦ. После ареста активов предприятия по этому договору образовалась задолженность (на декабрь 2020 года она составляла $5,2 млн).

Когда кредитор из-за просрочки выплат потребовал досрочного возврата предоставленной ему суммы займа и уплаты всей суммы задолженности по процентам за пользование, предприятие, которое из-за ареста активов было отстранено от управления ТЭЦ, сообщило, что не имеет возможности выполнить это требование, а потому не против обращения истцом взыскания на предмет ипотеки. Поэтому инвестор обратился в суд с соответствующим иском.

Новый управляющий ТЭЦ, избранный Кабмином по упрощенной процедуре, письменных пояснений по существу спора не подал. Его представитель в судебном заседании лишь устно отрицал исковые требования. А вот АРМА напомнила, что имущество ТЭЦ признано вещественным доказательством в уголовном производстве и в случае удовлетворения искового заявления (обращение взыскания на предмет ипотеки) цель ареста в понимании ст.170 УПК будет нивелирована. Поскольку актив фактически будет передан в собственность и распоряжение истца, АРМА не сможет выполнять нормы УПК и профильного закона, что, как следствие, приведет к невыполнению центральным органом исполнительной власти возложенных на него законом прямых обязанностей (см. решение Хозяйственного суда Львовской области от 10.01.2022 по делу № 914/365/21).

***

Принимая все это во внимание, прогнозировать, как АРМА будет определять условия управления активами в каждом конкретном случае практически невозможно. Практика выполнения агентством своих обязанностей свидетельствует о далеком от эффективности (в понимании обеспечения ведения хозяйственной деятельности арестованным предприятием) подходе государственного органа.

И, к сожалению, в вопросе определения условий договора об управлении имуществом, обеспечении интересов кредиторов и контрагентов существует определенная правовая неопределенность, создающая для должностных лиц АРМА достаточно широкую дискрецию. А это в украинских условиях обычно воспринимается и реализуется как коррупциогенный фактор.

Закон і Бізнес