Корупціогенна невизначенність

Чи має АРМА враховувати інтереси кредиторів, коли визначає умови управління арештованими активами?

Коли українське підприємство потрапляє під арешт, воно за рішенням суду передається Агентству з розшуку та менеджменту активів, яке в рамках конкурсних процедур підшукує управителя. Наскільки умови управління, визначені у відповідному договорі, мають враховувати зобов’язання, що існували в підприємства до арешту активів?

Особливості відносин

Це практичне питання постало у зв’язку із черговою гучною справою навколо арешту активів одного із столичних ТРЦ і планів його передачі в управління. Державний банк, у якому підприємство взяло в кредит чималі кошти, публічно висловив занепокоєння перспективою виконання зобов’язань новим управителем активів. Адже, як виявилося, навіть усього майна ТРЦ не вистачає, щоб повернути борги. Нещодавно навіть довелося організовувати окрему зустріч між представниками АРМА та банку, аби знайти вихід із цієї ситуації. Тож якщо державні інтереси опинилися під загрозою через дії державного органу, тоді на що можуть розраховувати «пересічні» позичальники і контрагенти того бізнесу, який опинився у сфері повноважень АРМА?

Перш за все, у даному питанні необхідно відокремлювати управління арештованими активами, як один із інструментів забезпечення процедур відповідно до КПК, від господарських і цивільно-правових відносин, що пов’язані в тому числі із забезпеченням виконання зобов’язань за кредитами та іншими договорами.

Також важливо розуміти, що в рамках процедур, у які сьогодні залучається АРМА, власник не змінюється (активи не конфіскуються, а лише  арештовуються та передаються в тимчасове управління до винесення відповідного рішення щодо такого активу). У певному сенсі тут доречна аналогія, коли на підприємстві звільняють одного директора і призначають іншого. Найманий керівник юридично такий самий працівник, як і всі інші, щоправда з більшими можливостями впливати на діяльність підприємства.

Тобто, у разі передання в управління АРМА арештованого активу у виді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв фактично відбувається заміна менеджменту підприємства, а всі зобов’язання залишаються чинними та обов’язковими, управитель продовжує їх виконувати. Але коли передається актив у вигляді нерухомого майна, відбувається фактичне вилучення такого нерухомого майна із господарського обороту власника. Таке майно більше не залучається до його господарської діяльності, воно не генерує доходи, а тому і не може бути джерелом погашення зобов’язань, забезпечених таким майном.

Процедура арешту

Щодо процедури обрання управителя, то вона прописана у Кримінальному процесуальному кодексі та законі «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів».

За правилами КПК речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму за рішенням слідчого судді передаються АРМА для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості.

Процедурно це виглядає так: слідчий за погодженням із прокурором або прокурор звертається з клопотанням про арешт майна до слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування (або до слідчого судді Вищого антикорупційного суду, якщо за правилами підсудності справу має розглядати ВАКС).

Суддя має за два дні його розглянути, врахувавши такі фактори як правові підстави, можливість використання майна як доказу, розмір шкоди від злочину, розумність та співрозмірність обмеження права власності та наслідки арешту, та за результатами вирішити питання задовольняти прохання сторони обвинувачення або ні. У разі задоволення, прокурор має надіслати копію ухвали до АРМА зі зверненням щодо прийняття активів, а також вживає невідкладних заходів щодо передачі агентству цих активів.

Після цього відповідальність за збереження активів повністю лежить на АРМА, яке вже підбирає управителів для подальшого ведення господарської діяльності.

Відповідна процедура чітко виписана у статті 21 закону про АРМА. Активи, прийняті агентством в управління, підлягають:

оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб’єктами оціночної діяльності;

передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або ФОП у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Управління активами здійснюється на підставі договору управління майном відповідно до гл.70 Цивільного кодексу на умовах ефективності, а також збереження (за можливості – збільшення) їх економічної вартості.

Крім відшкодування зроблених витрат, управитель навіть може претендувати на винагороду. Кошти відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів. Щоправда, управитель не має права відчужувати активи.

Дія договору припиняється у разі скасування арешту прийнятих в управління активів або їх конфіскації, спеціальної конфіскації, іншого судового рішення про їх стягнення в дохід держави. Всі ці умови зазначаються в договорі між АРМА та управителем.

Відповідальність АРМА

Але навіть після укладення договору відповідальність з агентства не знімається, адже воно повинно далі контролювати ефективність управління активами. Відповідно до ст.22 закону про АРМА, здійснюється періодична (не рідше одного разу на місяць) перевірка. При цьому управитель зобов’язаний надавати уповноваженим особам АРМА доступ до прийнятих в управління активів для огляду, а також до документів щодо управління такими активами та їх використання. У разі встановлення фактів неналежного управління, агентство повідомляє про це правоохоронним органам для перевірки і реагування та невідкладно здійснює заходи щодо зміни управителя. Порядок такого контролю затверджений постановою КМУ від 10.05.2018 №351.

З наведених положень нормативно-правових актів можна зробити кілька висновків.

По-перше, процедура управління арештованими активами закладає принцип ефективності, а саме: як мінімум збереження активів, як максимум — збільшення їх економічної вартості. Тобто закон висуває умову до управителя ефективно здійснювати господарську діяльність ввіреним йому майном. А це має передбачати і забезпечення виконання поточних зобов’язань за договорами. Адже коли бізнес їх не виконує, він може бути визнаний неплатоспроможним, тобто банкрутом. Зрозуміло, це не може розцінюватися як критерій ефективності.

По-друге, всі ключові умови, пов’язані із забезпеченням управління, прописуються у договорі управління майном. Тобто, питання, які турбують кредиторів та контрагентів щодо потенційного невиконання зобов’язань управителем, можна прописати (а можна і не прописати, оскільки жорстких умов щодо змісту немає) в цьому договорі. Тобто, це суто питання домовленостей, доброї волі. Можна припустити, що в даному випадку будуть завжди закладатися державні інтереси.

По-третє, повну відповідальність за наслідки ухваленого рішення, в тому числі, зміст договору та ефективність його виконання несе АРМА.

Усе це справедливі, правильні і цілком зрозумілі висновки. Але це теорія. На практиці, на жаль, буває інакше.

А що на практиці?

Для прикладу можна пригадати кейс арешту в 2018 році і передачі в управління двох теплоелектроцентралей (Новороздільська та Новояворівська) у Львівській області.

Управителем спочатку було обране одне приватне підприємство, яке на момент підписання договорів навіть не мало ліцензій на виробництво, розподіл та постачання енергії! І це підприємство звісно зірвало підготовку двох районів до опалювального сезону. Крім цього, цей управитель примудрився наростити заборгованість за спожитий газ, через що виникла загроза зупинки його постачання. Після цього договори розірвали. Через критичну ситуацію у регіонах, що склалася, вирішили не проводити тендер на нового управителя, а застосувати переговорну процедуру за спрощеним порядком. Для цього навіть ініціювали та просунули окреме розпорядження Уряду.

Але і з новим управителем проблеми не вирішилися. Адже ТЕЦ, які раніше були успішними підприємствами, що декларували прибутки, сплачували податки до бюджету та забезпечували теплом райони, стали збитковими об’єктами, що досі потребують постійної допомоги від держави. За інформацією про фінансові показники діяльності ТЕЦ сума зафіксованих збитків за 4 роки сягнула 558 млн грн! Куди дивилися посадовці АРМА — невідомо.

Зрозуміло, що за таких умов ТЕЦ опинились на межі банкрутства з невиконаними  перед контрагентами зобов’язаннями та без єдиного активу, за рахунок експлуатації якого такі зобов’язання виконувались.

Для ілюстрації достатньо навести договори відновлювальної кредитної лінії на $50 млн та іпотеки, які в рамках ведення господарської діяльності були укладені у 2013 році між інвестором та Новояворівською ТЕЦ. Після арешту активів підприємства за цим договором утворилася заборгованість (станом на грудень 2020 року вона складала $5,2 млн).

Коли кредитор через прострочення виплат подав вимогу щодо дострокового повернення наданої йому суми позики та сплати усієї суми заборгованості по процентах за користування, підприємство, яке через арешт активів було усунуте від управління ТЕЦ, повідомило, що не має можливості виконати цю вимогу, а тому не заперечує проти звернення позивачем стягнення на предмет іпотеки. Тож інвестор звернувся до суду із відповідним позовом.

Новий управитель ТЕЦ, обраний Кабміном за спрощеною процедурою, письмових пояснень по суті спору не подав. Його представник у судовому засіданні лише усно заперечив щодо позовних вимог. А от АРМА нагадала, що майно ТЕЦ визнано речовим доказом у кримінальному провадженні й у разі задоволення позовної заяви (звернення стягнення на предмет іпотеки) мета та ціль арешту в розумінні ст.170 КПК будуть нівельовані. Оскільки актив фактично буде передано у власність та розпорядження позивача, АРМА не в змозі буде виконувати норми КПК та профільного закону що, як наслідок, призведе до невиконання центральним органом виконавчої влади покладених на нього законом прямих обов’язків (див. рішення Господарського суду Львівської області від 10.01.2022 у справі №914/365/21).

***

Зважаючи на все це прогнозувати, як АРМА буде визначати умови управління активами в кожному конкретному випадку практично неможливо. Практика виконання АРМА своїх обов’язків свідчить про далекий від ефективності (у розумінні забезпечення ведення господарської діяльності арештованим підприємством) підхід державного органу.

І, на жаль, у питанні визначення умов договору про управління майном, забезпечення інтересів кредиторів та контрагентів існує певна правова невизначеність, яка створює для посадовців АРМА досить широку дискрецію. А це, в українських умовах зазвичай сприймається і реалізується як корупціогенний чинник.

Закон і Бізнес