Изгнанники под следствием

Как лицо, с которым государство разорвало все связи, может стать подозреваемым?

Вопросы уголовного производства в отсутствие подозреваемого (обвиняемого) в последнее время приобретают все большую актуальность, что связано с юридическими фактами, которые раньше даже было сложно представить. Рассмотрим особенности юридической оценки законности обретения лицом статуса подозреваемого при его отсутствии на территории Украины с определенными особенностями, возникающими в результате других юридических решений со стороны государства.

Під санкціями та СДР

Очевидно, що з огляду на норми кримінального процесуального права та міжнародної судової практики набуття особою статусу підозрюваного тісно пов’язано із можливістю в законний спосіб вирішення інших важливих процесуальних питань в подальшому при здійснені кримінального провадження in absentia.

Такими питаннями є, зокрема, надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування та обрання запобіжного заходу за відсутності особи.

Також вирішення питання про процесуальний статус особи має значення в контексті оцінки законності рішення слідчого, прокурора про оголошення її в міжнародний розшук (найчастіше виступає передумовою для здійснення спеціального досудового розслідування та обрання запобіжного заходу за відсутності особи). Адже така постанова може виноситися лише щодо підозрюваної особи.

Публікація цього матеріалу тісно пов’язана з практикою нашого адвокатського бюро, а саме у сферах санкційного права, оскарження рішень Президента з питань, пов’язаних із громадянством України, та насамперед з успішним досвідом захисту прав клієнта в кримінальному провадженні у Вищому антикорупційному суді.

Так, під час надання правової допомоги у справах щодо оскарження указів Президента про введення в дію рішень Ради національної безпеки і оборони України про запровадження спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), а також указів Президента про визнання особи такою, що втратила громадянства України, встановлено існування деяких обставин та факторів, які в подальшому мають і будуть мати вирішальне значення для здійснення кримінального провадження стосовно такої особи.

Звертаємо увагу, що в цій публікації мова йде про ту категорію громадян України, які на законних підставах залишили територію України, після чого щодо них запроваджено санкції, а також припинено громадянство України, а вже після цього з тих чи інших причин розпочато процедуру притягнення такої особи до кримінальної відповідальності.

Отже, виникає питання, як в законний спосіб така особа може набути статусу підозрюваного, внаслідок чого в подальшому підлягати іншим видам юридичного примусу згідно з вимогами КПК.

Три способи виклику та повідомлення

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому стст.276—279 цього кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.

Порядок здійснення виклику та повідомлення в кримінальному провадженні врегульовано нормами ст.135 КПК.

Серед способів здійснення належного виклику особи, а так само і здійснення повідомлення про підозру особі в розрізі означеної цією публікацією проблеми, слід виокремити щонайменше три варіанти, які передбачені чч.2, 7 та 8 ст.135 КПК, а саме:

у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім’ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч.2 ст.135 КПК);

повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, а за відсутності такого — за допомогою дипломатичного (консульського) представництва (ч.7 ст.135 КПК);

повістка про виклик особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою державою-агресором, у випадку обґрунтованої неможливості вручення їй такої повістки згідно з чч.1, 2, 4—7 цієї статті, публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (ч. 8 ст. 135 КПК).

Ключова суть означеної правової проблеми полягає в належній правовій оцінці обраного стороною обвинувачення способу здійснення повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, тобто про її зміст та обставини і підстави притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Обов’язковість інформування у розумінні ЄСПЛ

Згідно з ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

ЄСПЛ неодноразово в своїх рішеннях наголошував, що зобов’язання щодо інформування обвинуваченого лежить виключно на стороні обвинувачення і не може бути виконано за допомогою пасивного надання інформації без звернення на неї уваги сторони захисту (рішення у справах «Mattoccia v. Italy», п.65; «Chichlian and Ekindjian v. France», п.71).

Крім того, ЄСПЛ в своїх рішеннях звертає увагу, що обвинувачений повинен дійсно отримати інформацію, правової презумпції отримання недостатньо («C. v. Italy (dec.)»), неясна і неофіційна інформація не є достатньою (рішення у справі «Т. проти Італії», п.28, і «Шомоді проти Італії», п.75).

У рішенні від 01.03.2006 у справі «Sejdovic v. Italy» (заява №56581/00) ЄСПЛ зазначив, що повідомлення особи про порушену проти нього кримінальну справу є юридичною дією такого значення, що вона повинна бути здійснена відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення прав обвинуваченого.

Набуття особою процесуального статусу підозрюваного має наслідком виникнення негативних змін для такої особи та її майна, а тому порядок вручення повідомлення про підозру має відповідати вимогам національного кримінального процесуального законодавства України та бути спрямований на забезпечення прав такої особи з урахуванням усіх гарантій, передбачених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою.

Без можливості повернення в Україну

Під час розгляду кримінальних проваджень деякими суддями ВАКС з урахуванням усіх обставин здійснюється оцінка можливості та ймовірності ознайомлення особи зі змістом повідомленої їй підозри, що в свою чергу безпосередньо впливає на дотримання прав такої особи, зокрема права на захист.

Проте слід повернутись до особливостей, які виникають у правовідносинах держави з особою, щодо якої введено санкції та громадянство України якої припинено.

Так, до прикладу, механізм здійснення декларування/ реєстрації місця проживання (перебування), зміни місця проживання, зняття із задекларованого/ зареєстрованого місця проживання (перебування), скасування декларування/ реєстрації місця проживання (перебування) в Україні врегульовано Порядком декларування та реєстрації місця проживання (перебування),затвердженим постановою КМУ від 7.02.2022 №265.

Відповідно до пп.3 п.22 цього Порядку зміни до реєстру територіальної громади орган реєстрації вносить на підставі повідомлення територіального органу або підрозділу ДМС щодо скасування рішення про набуття громадянства України або припинення громадянства України.

Таким чином, очевидно, що обов’язок Державної міграційної служби України, яка згідно з чинним законодавством виступає ініціатором перед главою держави щодо припинення громадянства України, повідомляти відповідний орган територіальної громади має своїм наслідком зняття з реєстрації місця проживання такої особи.

На наш погляд, майже не викликає сумніву той факт, що громадянин, який виїхав за кордон, а після цього дізнався про припинення його громадянства та накладення санкцій РНБОУ, розуміє відсутність законних підстав для в’їзду та перебування з легітимною метою на території України.

Тому, найімовірніше, нерухоме майно, в якому така особа раніше була зареєстрована чи проживала, буде відчужено.

Відповідно до ч.1 ст.9 закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в’їжджають в Україну за наявності визначеного цим законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Так, оформлення віз здійснюється відповідно до вимог Правил оформлення віз для в’їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію затверджених постановою КМУ від 1.03.2017 №118.

При цьому Правила передбачають, що майже в усіх випадках за оформлення візи для в’їзду в Україну справляється консульський збір.

У той же час моніторингом рішень РНБОУ про введення санкцій встановлено, що жодні санкцій РНБОУ не обходяться без блокування активів та зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань (пп.1, 5 ч.1 ст.4 закону «Про санкції»). Це, в свою чергу, унеможливлює проведення будь-яких фінансових операцій такої особи з органами державної влади України, а так само й позбавляють її можливості отримати відповідну візу для в’їзду в Україну.

Відсутність тимчасова чи постійна?

У розрізі описаного слід детально проаналізувати положення ч.2 ст.135 КПК, яке найчастіше використовується органами досудового розслідування при здійснення повідомлення про підозру особі за її відсутності.

Вирішальне в цьому питанні значення має формулювання диспозиції означеної норми КПК щодо «тимчасової відсутності особи за місцем проживання».

Тобто слідчий/ прокурор, а згодом і слідчий суддя мають надати належну оцінку обставинам тимчасовості або постійності відсутності такої особи за місцем проживання.

Так, слідчий суддя ВАКС під час розгляду клопотання детектива про здійснення спеціального досудового розслідування відмовила в його задоволенні та погодилась з доводами захисту, який здійснювався, зокрема, адвокатами АБ «Євгена Пеліхоса» про те, що клієнт відсутній в Україні не тимчасово, а постійно.

Надаючи правову оцінку та визначаючи статус відсутності особи крізь призму норм КПК, слідчий суддя врахував, що згідно зі ст.19 закону «Про громадянство України» серед підстав припинення громадянства України міститься добровільне набуття громадянином України громадянства іншої держави, якщо на момент такого набуття він досяг повноліття.

Тому з огляду на те, що органом слідства вказувалось про нібито набуття громадянства країни-агресора, а також з урахуванням відсутності зареєстрованого місця проживання особи внаслідок зняття з реєстрації за зверненням органу ДМС та відсутності права власності на колишнє житло в Україні слідчий суддя правильно встановила постійний характер відсутності особи на території України в розрізі ч.2 ст.135 КПК і, як наслідок, визнала відсутнім факт набуття особою статусу підозрюваного внаслідок обрання стороною обвинувачення неналежного способу повідомлення.

Зрозуміло, що сторона обвинувачення не погодиться і не погодилась з таким висновком. Адже для застосування положень ч.8 ст.135 КПК у неї відсутні відомості про перебування особи на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної державою-агресором, а для застосування положень ч.7 ст.135 КПК у сторони обвинувачення нібито немає відомостей про країну перебування особи.

На нашу думку, слід погодитись із позицією про неможливість застосування ч.8 ст.135 КПК з огляду на відсутність відомостей про перебування особи на відповідних територіях, бо переважна більшість правоохоронних органів, вбачається, наразі зловживає цією нормою і без належних доказів реалізує її положення.

Натомість, відмова органу досудового розслідування використовувати ч.7 ст.135 КПК у такому випадку виглядає сумнівною з огляду на таке.

Так, положення вказаної норми застосовується, якщо особа проживає за кордоном, і тому повістка (так само і повідомлення про підозру) вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, а за відсутності такого – за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Враховуючи відсутність в особи громадянства України, паспортних документів та легальної можливості в’їзду на територію України, вважаємо, що особа автоматично настільки втрачає юридичний та фактичний зв’язок з Україною, що до неї не може застосовуватись механізм, передбачений ч.2 ст.135 КПК, адже вона не є особою, тимчасово відсутньою на території України.

У цьому контексті слідчий суддя у справі про надання дозволу на спеціальне досудове розслідування правильно зазначив, що норма ч.2 ст.135 КПК «передбачає вірогідність повернення відсутньої особи до місця поживання, роботи, що надасть можливість особам, яким вручено процесуальні документи, передати їй, у результаті чого буде виконане завдання кримінального провадження».

Таким чином, встановлено та обґрунтовано, на наш погляд, важливу юридичну конструкцію: неможливо розпочати процедуру притягнення особи до кримінальної відповідальності шляхом залишення тексу підозри за її колишнім місцем проживання, якщо держава за власною ініціативою розірвала всі можливі зв’язки з такою особою шляхом введення санкцій та припинення громадянства.

***

Вважаємо, що описана в цій статті ситуація не є унікальною та внаслідок політики держави, направленої на розірвання зв’язків зі своїми громадянами таким шляхом, має своїм наслідком необхідність здійснення повідомлення особі про підозру лише шляхом виконання запитів про надання міжнародної правової допомоги.

У таких складних для обвинувачення ситуаціях непоодинокими є випадки використання слідчими суддями та суддями апеляційних судів так званої конструкції «повідомлення про підозру через захисника», що не може і не повинно мати жодних юридичних наслідків в силу гарантій адвокатської діяльності згідно з ч.1 ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», серед яких передбачена заборона втручання в адвокатську діяльність, рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів, заборона втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та у правову позицію адвоката та особливо заборона ототожнення адвоката з клієнтом.

Закон і Бізнес