Стоять на решенном

Подходит ли украинской Фемиде европейская прецедентная шляпка?

Вопрос прецедентного права и структурирования в соответствии с ним судебной практики сейчас актуален как никогда. И хотя это требует времени и усилий, но в результате получим стабильную судебную практика и рост доверия к судебной власти.

Що одягнути?

У той час, коли українські науковці проголосили запровадження в Україні судового прецеденту як джерела права (Б.І.Квятковська, Д.О.Бочаров, Л.М.Ніколенко, С.Головатий, Б.І.Шацька), українські судді стримано ставляться до цього надважливого для судової системи процесуального інституту. Деякі судді визнають існування прецедентного права в Україні у вигляді тлумачення нормативних принципів, здійснюваного Верховним Судом (суддя Великої палати ВС Д.Гудима). Деякі вважають, що ми тільки наближаємося до цього правового явища, формуючи стабільну судову практику (уніфікація судової практики) (суддя Касаційного адміністративного суду Н.Блажівська), а дехто зазначає про відсутність в Україні прецедентного права.

Проте питання прецедентного (чи не прецедентного) характеру судових рішень українських судів вже давно вийшло з площини теоретичних дискусій. Кожного дня воно нагадує про себе тим, що кожна судова справа має потенційну перспективу потрапити до Європейського суду з прав людини на предмет перевірки дотримання проголошених конвенційних цінностей. А зміст судових рішень ЄСПЛ є не тільки прикладом еволюційного тлумачення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, а насамперед, живим прикладом судових прецедентів.

Дійсно, ЄСПЛ уточнює зміст загальних принципів права ЄС, які він сам і формулює. Але рішення Суду мають прецедентний характер, оскільки, враховуючи подібні обставини, ЄСПЛ виносить рішення, аналогічне тому, що вже відбулося. Це стосується і випадків перегляду позицій Суду. Він сам посилається на зміну своєї позиції з окремих питань. Проте такого роду перегляди трапляються порівняно рідко і достатньо чітко фіксуються Судом, який тим самим інколи редагує створювані ним прецеденти.

Отже, розглядати прецедентне право як чужинський інститут, що характерний для якихось там країн англосаксонської системи права з певними юридичними конструкціями, наразі є великою помилкою. Адже ніколи раніше прагнення України до справедливості і свободи не було таким сильним, як зараз. І саме це право справедливості наразі потребує особливого захисту з тим, щоб до осіб ставилися однаково в однакових умовах (В.Бернхем).

Так, запровадження судового прецеденту потребує великої роботи, пошуку певної методики, зміни підходів від індивідуалізації обставин та предмету спору до дедуктивного узагальнення, характерного для прецедентного права, певної аргументації та правил. Але ця робота згодом увінчається не тільки відновленням довіри до судової влади, але матиме значний позитивний соціальний ефект у вигляді стабільності судової практики, а, значить, і правової визначеності судових рішень. У суду вже не буде необхідності щоразу аналізувати подібні правовідносини від початку до кінця, що характерно для справ «першого розгляду». Достатньо буде у спірних питаннях віднайти підходящі судові прецеденти, і справа буде вирішена. Такий підхід буде прогнозованим для учасників судового спору, що убезпечить не тільки від свавілля, але і від подачі необґрунтованих позовів, спонукаючи до медіаційних процедур.

Капелюшки кращих українських виробників

Верховним Судом у цьому напрямку уже проведена певна робота щодо визначення подібності правовідносин у спорах. Так, об’єднана палата Касаційного господарського суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі №910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб’єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов’язки сторін спору) та об’єкт (предмет).

ВП ВС виходить із того, що подібність правовідносин означає тотожність суб’єктного складу учасників відносин, об’єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з’ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (п.32 постанови від 27.03.2018 №910/17999/16; п.38 постанови від 25.04.2018 №925/3/7, п.40 постанов від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

При цьому, під судовими рішеннями у подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п.6.30 постанови ВП ВС від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, п.5.5 постанови ВП ВС від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; п.8.2 постанови ВП ВС від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанови ВП ВС від 12.12.2018 у справі №2-3007/11 та від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц).

ВС, проаналізувавши у цій справі судові рішення, висновки, в яких, на думку скаржника, не було враховано судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови, встановив, що жоден з висновків суду касаційної інстанції не стосується спору про розірвання інвестиційного договору з підстав його істотного порушення.

Але вже 12.10.2021 у справі №233/2021/19 ВП ВС конкретизувала власні багаточисельні висновки щодо подібності правовідносин (пп.38.1 та 38.2 постанови) і зазначила, що конкретизація полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об’єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих правовідносин (права і обов’язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об’єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід визначати за суб’єктним і об’єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб’єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідно правове регулювання не обов’язково мають бути тотожними, тобто однаковими (п.39 постанови). У справі, що досліджується за основу була взята змістовна подібність матеріально-правового регулювання прав та обов’язків учасників (п.45.3 постанови).

У п.69 зазначеної постанови спростовується прецедентна сила постанов пленумів касаційних судів та ВСУ. Стверджується, що ці акти не є правотворчими чи правозастосовними. Вони не встановлюють, не змінюють, не припиняють норми права та не є актами інтерпретації цих норм, визначеними чинним законодавством. Тому суди не мають враховувати вказані постанови.

Прецедентний європейський капелюшок

Для порівняння підходів ВС і ЄСПЛ щодо прецедентного права проаналізуємо деякі пункти рішення ЄСПЛ від 20.10.2011 у справі «Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey».

«49. Суд нагадує, що його завданням не є підміна національних судів. Насамперед національні органи влади, зокрема суди, повинні розв’язувати проблеми тлумачення національного законодавства (див. рішення у справах «Brualla Gómez de la Torre v. Spain», від 19.12.1997, п.31; «Waite and Kennedy v. Germany» [GH], №26083/94, п.54 та «Saez Maeso v. Spain», №77837/01, від 9.11.2004, п.22). Його роль полягає в тому, щоб перевірити, чи наслідки такого тлумачення сумісні з положеннями Конвенції (див. «Kuchoglu v. Bulgaria», №48191/99, від 10.05.2007, п.50, та «Işyar v. Bulgaria», №391/03, від 20.11.2008, п.48).

50. Враховуючи це, за винятком випадків очевидного свавілля, ставити під сумнів тлумачення національного законодавства національними судами не є роллю суду (див., наприклад, рішення від 24.06.2008 у справі «Ādamsons v. Latvia», №3669/03, п.118). Так само щодо цього питання, порівнювати різні рішення національних судів зовсім не є функцією Суду, навіть якщо вони винесені в очевидно подібних провадженнях, він повинен поважати незалежність цих судів (див. рішення у справах «Engel and Others v. the Netherlands», від 8.06.1976, п.103; «Gregório de Andrade v. Portugal», №41537/02, від 14.11.2006, п.36, й «Ādamsons», згадане вище, п.118).

51. Суд уже визнав, що можливість появи суперечливих судових рішень є невіддільною рисою будь-якої судової системи, яка базується на мережі судів першої інстанції та апеляційних судів, що мають повноваження на території їхньої територіальної юрисдикції. Такі розбіжності можуть також виникати в межах одного й того ж суду. Це саме собою не можна вважати таким, що суперечить Конвенції (див. рішення від 20.05.2008 у справі «Santos Pinto v. Portugal», №39005/04, п.41).

52. Суду неодноразово доводилось розглядати справи, що стосуються суперечливих судових рішень (див., серед інших, рішення у справах «Zielinski and Pradal and Gonzalez and Others v. France» [GH], №№24846/94 та 34165/96 до 34173/96, «Paduraru v. Romania», №63252/00, ЄСПЛ 2005-XII (витяги), «Beian v. Romania (№1)», №30658/05, ЄСПЛ 2007-XIII (витяги) та «Iordan Iordanov and Others v. Bulgaria», №23530/02, від 2.07.2009) і, таким чином, він мав можливість виносити рішення про умови, за яких суперечливі рішення національних верховних судів порушували вимогу справедливого судового розгляду, передбачену §1 ст.6 Конвенції (див. рішення у справах «Perez Arias v. Spain», №32978/03, від 28.07.2007, п.5; «Beian (№1)», згадане вище, пп.34—40, «Ştefan and Ştef v. Romania», №№24428/03 та 26977/03, від 27.01.2009, пп.33—36; «Iordan Iordanov and Others», згадане вище, пп.48—49, і «Schwarzkopf and Taussik v. the Czech Republic», (рішення), №42162/02, від 2.12.2008).

53. При прийнятті відповідних рішень, Суд пояснював критерії, якими він керувався при здійсненні оцінювання та які полягають у визначенні того, чи існують «глибинні та довготривалі розбіжності» у практиці верховного суду, чи національне законодавство передбачає механізм подолання цієї непослідовності, чи застосовують цей механізм, і, якщо це доречно, які результати його застосування (див. рішення у страві Iordan Iordanov and Others, згадане вище, пп.49—50).

54. Суд також повинен був ухвалювати рішення щодо суперечливих рішень, які могли бути винесені в межах одного апеляційного суду (див. рішення у справі «Tudor Tudor v. Romania», №21911/03, від 24.03.2009) або різних районних судів, що діють як остання інстанція (див. рішення від 2.11.2010 у справі «Ştefănică and Others v. Romania», №38155/02). Окрім «глибинного та довготривалого» характеру розбіжностей, юридична невизначеність, яка виникає внаслідок непослідовної практики відповідних судів та відсутності механізмів розв’язання питання суперечливих рішень, також визнавались порушенням права на справедливий суд (див. рішення у справі Tudor Tudor, згадане вище, пп.30—32 та Ştefănică and Others, згадане вище, пп.37—38).

55. У зв’язку з цим Суд неодноразово повторював про важливість встановлення відповідних механізмів для забезпечення послідовності та єдності судової практики (див. рішення у справі Schwarzkopf and Taussik, згадане вище). Він також вказував, що організація свої правові системи таким чином, щоб уникнути ухвалення суперечливих судових рішень є обов’язком держав (див. рішення у справах «Vrioni and Others v. Albania», №2141/03, від 24.03.2009, п.58; «Mullai and Others v. Albania», №9074/07, від 23.03.2010, п.86, та «Brezovec v. Croatia», №13488/07, від 29.03.2011, п.66).

56. Оцінка обставин, які подано для розгляду перед Судом, також завжди базувалася на принципі юридичної визначеності, який імпліцитно передбачається у всіх статтях Конвенції та становить один із фундаментальних аспектів верховенства права (див., серед інших документів, рішення у справах Beian (№1), згадане вище, п.39, Iordan Iordanov and Others, згадане вище, п.47, та Ştefănică and Others, згадане вище, п.31). Дійсно, невизначеність, чи юридична, чи адміністративна чи така, яка випливає із практики, що застосовується владою, є фактором, який необхідно враховувати при розгляді поведінки держави (див. рішення у справах Păduraru, згадане вище, п.92; Beian (№1), згадане вище, п.33 та Ştefănică and Others, згадане вище, п.32).

57. Щодо цього питання, Суд також ще раз наголошує, що право на справедливий судовий розгляд слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності (див. рішення у справі «Brumărescu v. Romania» [GH], №28342/95, ЄСПЛ 1999-VII), який, серед іншого, гарантує певну стабільність у правових ситуаціях та сприяє довірі громадськості до судів (див. рішення у справі, з відповідними змінами, Ştefănică and Others, згадане вище, п. 38). Постійна наявність суперечливих судових рішень, з іншого боку, може створити стан юридичної невизначеності, яка, скоріш за все зменшить довіру громадськості до судової системи, тоді як така довіра є однозначно однією з основних складових держави, заснованої на верховенстві права (див. рішення у справі Paduraru, згадане вище, п.98; «Vinčić and Others v. Serbia», №44698/06 та інші, від 1.12.2009, п.56, і Ştefănică and Others, згадане вище, п.38).

58. Однак Суд зазначає, що вимоги юридичної визначеності та захисту легітимної довіри громадськості не створюють права на єдність судової практики (див. рішення від 18.12.2008 у справі «Unédic v. France», №20153/04, п.74). Розвиток судової практики сам собою не суперечить належному здійсненню правосуддя, оскільки відсутність динамічного та еволюційного підходу могла б заважати проведенню реформи або вдосконаленню (див. рішення від 14.01.2010 у справі «Atanasovski v. «the Former Yugoslav Republic of Macedonia», №36815/03, п.38).

59. Суд одразу зазначає, що ця справа відрізняється від тих, які він мав можливість розглядати раніше, тим, що тут йдеться не про суперечливі остаточні судові рішення в межах однієї системи судової юрисдикції, а скоріше про стверджувану невідповідність рішень двох ієрархічно не пов’язаних, різних та незалежних типів судів.

60. Враховуючи це, Суд вважає, що, сформульовані в суттєво відмінному від цього випадку контексті, критерії та принципи, розроблені у зазначеній вище прецедентній практиці (виділено мною. — Л.Б.), не можуть бути перенесені як такі в цю справу, яка, хоча і стосується типу скарг, щодо якого Суд вже мав можливість ухвалити рішення, все ж таки порушує нове правове питання. Однак ці критерії та принципи можуть скеровувати Суд в оцінці обставин цієї справи. Отже, Суд спочатку має розглянути питання про наявність суперечливих судових рішень у цій справі, якщо вони є, то Суд потім розгляне, враховуючи конкретні обставини даної справи, чи ці суперечливі рішення порушили §1 ст.6 Конвенції.

61. Суд ще раз наголошує, що різне вирішення двох спорів не може розглядатись як суперечлива практика, коли це виправдано відмінністю фактичних ситуацій, що розглядаються (див. ухвалу від 29.09.2009 у справі «Erol Uçar v. Turkey», №12960/05). У цій справі з наявних у Суді доказів випливає, що відмінності, на які скаржились заявники, пов’язані з розглянутими різними національними судами фактичними ситуаціями, які не були ідентичними, а полягали в застосуванні норм матеріального права та ухваленні щодо них остаточних рішень».

«66. Ці відмінності в тлумаченні призвели до різної правової оцінки судів двох типів щодо справді подібних справ. Таким чином, загальні адміністративні суди (адміністративний суд м.Анкари та Вищий адміністративний суд) і Вищий військовий адміністративний суд дійшли до діаметрально протилежних висновків. Крім того, Уряд погодився з наявністю цих різних тлумачень (див. п.47 вище). Тут варто зазначити, що у рішенні, винесеному Вищим військовим адміністративним судом у справі заявників, не було згадано жодних відмінностей, здатних відрізнити їхню справу від тих, які було розглянуто загальними адміністративними судами (див. п.16 вище).

67. У такому разі очевидно, що Суд стикається з дуже рідкісною справою, коли обставини та наслідки тієї самої події національні суди тлумачили по-різному. При цьому необхідно пам’ятати, що сам лише висновок про суперечність судової практики не є достатнім для визнання порушення ст.6 Конвенції. Суд повинен оцінити вплив суперечливої судової практики з точки зору принципу справедливого судового розгляду та, зокрема, з урахуванням принципу юридичної визначеності».

Спільне і відмінне

Можемо виснувати, що спільним для обох підходів є аналіз фактів, які розглядаються судами. Варто зупинитися на способі, яким це зроблено у першому і другому випадках.

Так, Верховний Суд розглядає факти контекстно «тут і тепер». ЄСПЛ же оперує фактами справ, що були розглянуті у минулому, абстрагує нинішні факти і проводить аналогію з їм подібними у справах, які уже були розглянуті. І якщо ВС, як видно з наведеної судової практики, оперує більш логічними категоріями щодо подібності (об’єктної і суб’єктної) у правовідносинах учасників, то ЄСПЛ зосереджує свою увагу на власному досвіді, на ретроспективному дослідженні фактів справи, які мають юридичне значення.

Важливим у цьому висновку є те, що ВС кваліфікує ці факти відповідно до закону, користуючись готовим законодавчим актом, тоді як ЄСПЛ поєднує минулу і теперішню ситуацію, що розглядається, і на підставі подібності аргументації формує своє рішення, застосовуючи конвенцію. Тобто у другому підході застосування конвенції ґрунтується на подібності (типізації) аргументації, а не просто кваліфікації відповідного правового випадку. Це і є суттю принципу stare decisis (з лат. — «стояти на вирішеному») як форми прецедентного права.

Отже, чи пасує українській Феміді прецедентний капелюшок? Бачимо, що так.

Закон і Бізнес