Тестування практикою

Чи відповідає обшук по-українськи критеріям, встановленим ЄСПЛ?

Співпраця з поліцією під час обшуку не виключає втручання, яке може бути констатоване як порушення конвенційних гарантій. Додаткові заходи у вигляді проведення його у вранішню годину чи у присутності дітей не є виправданими. Адже обсяг і спосіб обшуку має відповідати його законній меті.

Пошук балансу

У Вищій школі адвокатури черговий захід присвятили практиці Європейського суду з прав людини. Науковий консультант Верховного Суду, к.ю.н. Ольга Саленко розкрила кримінальний процесуальний аспект такої практики за ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Доповідач нагадала загальні положення стосовно обшуків та зупинилась на особливостях обшуку адвокатів та журналістів, ілюструючи їх конкретними прикладами з практики ЄСПЛ.

Спікер зазначила, що практика за ст.8 конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя) є фундаментальною та об’ємною. Але у будь-якому разі йдеться про дотримання балансу між правом на приватне життя та застосовуваними заходами.

Так, ЄСПЛ вказує на те, що слід дотримуватись принципу пропорційності. Адже щоб унеможливити втручання, повинні існувати адекватні та ефективні гарантії проти зловживань. Для конкретних обставин справи мають застосовуватись критерії. Такими критеріями можуть бути тяжкість правопорушення, а також визначення чи здійснюється обшук згідно з судовим рішенням. Якщо обшук проводиться без відповідного судового рішення, в такому разі повинен бути належний ретроспективний судовий контроль, досліджуватись має й спосіб обшуку. Саме тому повинні оцінюватись можливі наслідки обшуку для особи, в тому числі щодо його впливу на репутацію особи.

Обшук має пройти трискладовий тест. По-перше, він повинен відбуватись «згідно із законом», тобто мати національне правове підґрунтя. Саме законодавство при цьому має бути доступним, передбачуваним і сумісним із принципом верховенства права. Для прикладу, обшук, проведений згідно з постановою, ухваленою на підставі підроблених документів, є таким, що проведений не «згідно з законом» (справа «Дубович проти України»).

По-друге, обшук повинен бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення відповідної мети.

По-третє, обшук має переслідувати одну із законних цілей. Такі цілі перелічені у п.2 ст.8 конвенції. До таких цілей можуть відноситись запобігання ухиленню від оподаткування; пошук фактологічних і матеріальних доказів у кримінальному проваджені.

Також серед таких цілей опиняються і деякі некримінальні аспекти. Наприклад, дії антимонопольного органу, спрямовані на захист економічної конкуренції (справа «DELTA PEKARNY v. Czech Republic») або щодо захисту здоров’я та «прав і свобод інших осіб» в контексті боротьби проти вживання допінгу в спорті («National federation of Sportspersons’ Associations and  Unions (FNASS) and Others v. France»). За словами спікера, аналіз практики дозволяє розширити розуміння цих законних цілей.

Якщо ж звернути увагу на вимоги до судового рішення про обшук, то воно має містити достатню інформацію щодо мети обшуку, бути розумно обмеженим — включати чіткий перелік речей, документів, іншого майна, щодо яких надається дозвіл на обшук. Окрім того, таке рішення має враховувати статус особи, а отже гарантувати захист професійної таємниці.

В аспекті порядку та способу проведення обшуку ЄСПЛ бере до уваги присутність заявника та інших осіб під час проведення обшуку, що дозволяє ефективно контролювати обсяг такого заходу (справа «Bagiyeva v. Ukraine»). Однак сама по собі співпраця з поліцією у проведенні обшуку при цьому не виключає «втручання» (справа «Saint-Paul Luxembourg S.A. v. Luxembourg»). Оцінюється разом з тим і пропорційність дій поліції щодо проникнення у житло та стосовно заходів, ужитих всередині житла (справа «Vasylchuk v. Ukraine»).

До характерних рис непропорційності можна віднести:

проникнення поліції, іншого загону особливого призначення: вдягнених у балаклави, озброєних автоматами, у ранню годину, з пошкодженням приватного майна (виламані двері, вибиті вікна);

відсутність розумних та доступних запобіжних заходів, зокрема щодо перевірки особи мешканців приміщення, де проводився обшук;

обшук і вилучення речей у приватному житлі особи у зв’язку із правопорушенням, ймовірно скоєним іншою особою;

вжиття надмірних дій під час обшуку;

поліцейський рейд без належних підстав, у житлі відсутньої особи, котра була не переслідуваною особою, а потерпілою, або обшук за відсутності особи без ризику або з вкрай малим ризиком заворушення чи вчинення злочину;

широкі повноваження, надані органам в сукупності з відсутністю судового рішення про проведення обшуку.

Привид колишнього

Дуже часто правоохоронці люблять плутати обшук та огляд, однак незалежно від кваліфікації оскаржуваної дії на національному рівні, вона може становити «втручання» у право особи на повагу до житла у розумінні конвенції, за умови недотримання відповідних гарантій (справа «Belousov v. Ukraine»).

У справі «Bagieva v. Ukraine» (заява №41085/05, рішення від 28.04.2016) йшлося про таке. Заявниця розлучилась з чоловіком, проживала окремо. Її колишнього чоловіка було затримано за вчинення адміністративного правопорушення. Внаслідок перевірки його документів – порушено кримінальну справу за підозрою в їх підробці.

З телефонних розмов між підозрюваним та заявницею з’ясувалося, що окремі документи зберігалися в її квартирі. Було проведено обшук житла заявниці.

ЄСПЛ оцінив обставини справи і зазначив, що узагальнений характер постанови, вилучення речей, які не водили до категорії розшукуваних (скриня з готівкою, картина та ікона), не відповідали обсягу обшуку. Окрім того, обшук проводився за відсутності заявниці, було зламано двері квартири, а сама заявниця не була стороною кримінального провадження. Таким чином суд дійшов висновку щодо непропорційності втручання та недостатні гарантії законодавства, а як наслідок порушення стст.8 та 13 конвенції.

В іншій справі – «Gustanovi v. Bulgaria» (заява №34529/10, рішення від 15.10.2013) ЄСПЛ дійшов висновку про порушення стст.3, 8 та 13 конвенції. Заявниками виступали відомий політик, його дружина та двоє малолітніх дітей.

Заявник підозрювався у корупції, був наказ про його арешт та обшук помешкання. О 6:30 ранку загін поліцейських потрапив до будинку заявників. Було виламано двері. Дружина та двоє малолітніх дітей спали, їх розбудили та вивели з кімнат. Будинок обшукали та вилучили певні документи.

Оцінюючи такі дії, ЄСПЛ звернув увагу на вранішню годину втручання, участь спецпризначенців у балаклавах, присутність рідних підозрюваного, неврахування характеру кримінального правопорушення, відсутність злочинного минулого. Було застосовано надмірний характер поліцейської операції та перевищення межі тяжкості. А сам обшук без рішення суду і формальне наступне його схвалення судом свідчили про відсутність ефективного контролю за законністю і необхідністю. Крім того, була вилучена значна кількість різноманітних речей, зв’язок яких зі злочином був відсутній.

Таємниця в небезпеці

О.Саленко зазначила, що на обшуки, що проводяться в адвокатів, поширюються загальні вимоги, які вже були окреслені вище. Однак діють також особливі процесуальні гарантії, зумовлені статусом адвоката (див. рішення ЄСПЛ у справах «Iliya Stefanov v. Bulgaria», «Wieser і Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria», «Roemen і Schmit v. Luxembourg»).

Так, діє вимога щодо зв’язку із розслідуваним злочином. Адже часто обшуки у адвокатів, коли вони не є підозрюваними/обвинуваченими, мають на меті обійти труднощі у збиранні доказів усупереч адвокатській таємниці (справа «André and Another v. France»). Водночас обшук в адвоката у рамках кримінального провадження проти третьої особи, навіть переслідуючи законну мету, непропорційно посягає на професійні привілеї адвоката (справа «Niemietz v. Germany»).

Однак у практиці існують і полярні висновки, наприклад у справі «Tamosius v. the United Kingdom» ЄСПЛ не констатував порушення, оскільки адвокат підозрювався у сприянні податковим махінаціям своїх клієнтів, а сам обшук супроводжувався низкою процесуальних гарантій.

Одним із уразливих питань таких обшуків стає адвокатська таємниця. В одному з висновків ЄСПЛ у контекст ст.6 конвенції містилась така фраза: «Переслідування представників юридичної професії — це удар у саме серце конвенційної системи». Тож практика ЄСПЛ говорить про те, що заходи з обшуку в адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, й їхній статус посередників між клієнтами та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону.

Гарантією дотримання адвокатської таємниці є:

захист судом конфіденційних документів адвоката;

обшук під наглядом та за участі кваліфікованого, незалежного юриста, пов’язаного з адвокатською таємницею, що унеможливить вилучення документів з адвокатською таємницею;

механізм розмежування інформації, що охоплюється адвокатською таємницею, від іншої, та подальше повернення/знищення носіїв такої інформації.

Більше релевантної практики ЄСПЛ стосовно обшуків можна знайти у добірці, підготовленій О.Саленко та керівником департаменту аналітичної та правової роботи ВС, д.ю.н. Расімом Бабанли для ВША.

Закон і Бізнес