Радник АО ADER HABER, адвокат Олександр Удовиченко:

«Законодавство про банкрутство має відповідати економічній ситуації у державі»

Протягом 20-річної суддівської діяльності він брав участь у формуванні практики щодо банкрутства, у розробленні профільних законодавчих актів, навчальній та методичній роботі. Уже понад 3 роки працює адвокатом. Тож логічно, що напередодні VІІ форуму з конкурсного права «ЗіБ» поцікавився, яку оцінку нинішньому стану речей в цій сфері дасть радник Адвокатського об’єднання ADER HABER, суддя у відставці Олександр УДОВИЧЕНКО.

«Основним досягненням можна вважати створення дисциплінарної комісії, члени якої були обрані саме з’їздом»

— Олександре Сергійовичу, як, на ваш погляд, за цей час змінився інститут банкрутства й чи змінився він? Чи позитивні ці зміни для економіки та для правової сфери? Яка роль юристів та арбітражних керуючих у цих процесах і як нині розвивається самоврядування арбітражних керуючих?

— Перш за все дякую за можливість на сторінках вашого авторитетного видання висловити свої міркування з приводу розвитку інституту банкрутства в Україні й тих змін, які дійсно відбуваються протягом останніх років.

Хоча я вже понад 3 роки практикую як адвокат, мій суддівський досвід спонукає мене аналізувати й оцінювати зміни в даній галузі як з точки зору правозастосування, так і суспільних, економічних, організаційних відносин, впливу на юридичний ринок.

Найбільш визначальною подією минулих років було, безумовно, прийняття нового Кодексу з процедур банкрутства. Законодавство суттєво змінилося, ми постійно це обговорюємо, аналізуємо, розробляємо нові підходи й напрацьовуємо нову практику.

Одним з найбільш значущих досягнень цього законодавства стало, безперечно, утворення саморегулівної організації — Національної асоціації арбітражних керуючих.

Формування даного інституту стало серйозним випробуванням як для самих арбітражних керуючих, так і для державного регулятора, яким є Міністерство юстиції.

Перший з’їзд «арбітражників», до їх честі, відбувся досить організовано. Попри те що мали місце дискусії, він був проведений загалом конструктивно. Асоціацію було засновано, обрано Раду арбітражних керуючих, голову НААКУ, делеговано представників до кваліфікаційної та дисциплінарної комісій.

— Які висновки можна зробити за 2 роки існування цих органів?

— З позитивного те, що вони врешті були утворені, і самоврядування арбітражних керуючих вийшло на новий рівень.

Основним досягненням можна вважати створення дисциплінарної комісії, члени якої були обрані саме з’їздом. Вони отримали реальну можливість як відстоювати інтереси своїх колег при розгляді дисциплінарних проваджень, так і накладати стягнення на тих, хто неналежно виконує свої обов’язки. І тут дійсно визначальним є те, що вирішальний голос у цій дисциплінарній комісії належить саме обраним арбітражним керуючим, а не державному регулятору.

За час роботи цієї комісії мали місце палкі дискусії. Ми навіть спостерігали виступи заступника міністра юстиції Валерії Коломієць, яка висловлювалася, що нібито в середовищі існує кругова порука й що арбітражних керуючих неможливо притягти до відповідальності.

Як з’ясувалося з часом, у таких твердженнях було більше емоцій ніж об’єктивної оцінки ситуації. Нещодавно дисциплінарна комісія провела відкрите публічне обговорення своєї діяльності, і ми побачили, що спільнота дійсно позитивно оцінила роботу своїх колег.

Завдяки активності арбітражних керуючих на місцях були утворені осередки асоціації в усіх регіонах України.

«Голова саморегулівної організації — це перший серед рівних, а не начальник»

— В організації, особливо національного рівня, суттєву роль відіграє постать і вклад її очільника…

— Що стосується розвитку і формування асоціації як загальнонаціональної, на жаль, її першому очільнику, яким став регіональний дніпровський лідер Микола Лукашук, не вдалося досягти об’єднання та балансу інтересів усієї спільноти та стати національним лідером. Його активність була більше «фейсбучною», ніж спрямованою на реальні справи.

Достатньо сказати, що НААКУ і досі не має свого офісу, а елементарні організаційні питання, такі як визначення розміру внесків, формування науково-консультативної ради, обговорення питань етики відбувалися з інтригами та чварами.

Як згодом виявилося, посада голови НААКУ була для нього лише трампліном до виконавчої влади, а вирішення будь-яких питань відбувалось у протистоянні з Радою арбітражних керуючих, яка не сприймала авторитарний стиль керівництва.

Його заступнику Олександру Бондарчуку, який нині очолює НААКУ, на жаль, також не вдалося зробити помітних зрушень.

Напередодні чергового з’їзду арбітражних керуючих, де обиратимуть нове керівництво, хочу висловити сподівання, що в спільноті буде знайдено кандидатуру, яка усвідомлюватиме, що голова — це перший серед рівних, а не начальник.

Але якщо говорити в цілому, то само по собі утворення цієї організації, і особливо підвищення ролі обраних з’їздом арбітражних керуючих у регуляторних кваліфікаційних і дисциплінарних процесах є, безумовно, позитивним проявом дійсно демократичних змін, які відбуваються в нашому суспільстві.

А центральному керівництву хочеться побажати дослухатися до голосів з різних міст, навіть якщо вони ідуть не в унісон та вміло вибудовувати баланс інтересів як всередині організації, так і у спілкуванні з державними органами.

«Інститут солідарної відповідальності не діє так ефективно, як цього очікували»

— Пропоную поговорити про практику застосування КзПБ, який, як і НААКУ, нині святкує другу річницю. При його обговоренні та прийняті висловлювалися застереження, що він занадто прокредиторський. На ваш погляд, чи справдилися ці перестороги?

— Законодавство про банкрутство, на відміну від цивільного чи кримінального, не є консервативним. І має відповідати тій економічній ситуації, яка склалася у державі.

Законодавство про банкрутство мало стати прокредиторським набагато раніше. Адже для економіки важливо захищати інтереси ефективно діючих суб’єктів, а не намагатися зберегти того, хто вже не здатний прибутково працювати, забезпечувати робочі місця, сплачувати податки.

Тому я вітаю цю філософію кодексу, яка надає більше переваг кредиторам.

Тепер щодо того, чи не занадто це великі переваги. Насправді практика застосування КзПБ показала, що низка тих норм, які були закладені в інтересах кредиторів, працює досить повільно. До прикладу, це стосується навіть самої ініціації процедури банкрутства, для якої за новим кодексом не обов’язково мати судове рішення і наказ про стягнення коштів (достатньо належно підтвердженої заборгованості).

Між тим, навіть за умови існування формального спору щодо заборгованості, який виник напередодні банкрутства і схожий на спробу уникнути примусового стягнення, судова практика зайняла таку позицію, при якій справа не відкривається. І таким чином потрібно чекати, доки спір про грошові вимоги не буде вирішений, і заборгованість підтвердиться в судовому порядку.

— Кодекс запровадив такий новий інститут, як притягнення до солідарної відповідальності керівників, які своєчасно не повідомили про неплатоспроможність боржника й не ініціювали його банкрутства. Що змінилося завдяки даній нормі?

— Коли ми вивчали проект КзПБ, то вважали, що це буде досить ефективна процедура, яка спонукатиме боржників до виконання обов’язків, чи хоча б до реструктуризації. Але, на жаль, такі заяви в судах розглядаються місяцями, постійно відкладаються, і суд не завжди постановляє такі ухвали, навіть за наявності чітких формальних критеріїв, які є необхідними й достатніми згідно з нормами кодексу.

Тобто те, що мало б діяти оперативно й невідкладно, розтягується в часі та нівелює ефективність самого інституту. Керівники підприємств, в яких не залишилося майна, не передають документації, не з’являються до суду. Вони демонструють повну бездіяльність і ігнорування всіх вимог, а суди відкладають прийняття ухвал щодо притягнення таких осіб до солідарної відповідальності. Чому? Це питання, напевно, риторичне.

— Чи мало позитивний вплив уведення субсидіарної відповідальності, що застосовується вже наприкінці процедури банкрутства, коли майна боржника не вистачає для покриття зобов’язань, чи воно зовсім відсутнє?

— Якщо говорити про комерційні структури, то в принципі, там певний баланс дотримується. Але якщо мова йде, наприклад, про комунальні підприємства, засновниками яких є відповідні громади, застосування субсидіарної відповідальності викликає великі труднощі.

Не називаючи підприємств, наведу такий приклад. Комунальне підприємство знаходиться в процедурі банкрутства, його активи за рішенням власника(територіальної громади), передані іншому новоствореному підприємству. У ліквідаційній масі підприємства банкрута залишається непрофільне майно, що не використовується в основній діяльності, яку він фактично та юридично припинив, проте, коли ліквідатор звернувся до власника за дозволом на продаж цього майна, сесія міськради просто відмовила без будь-яких обґрунтувань.

Суд також відмовив, пославшись, що надання дозволу на продаж — це компетенція власника комунального підприємства.

Залишається притягнення до субсидіарної відповідальності територіальної громади як власника. Але я не здивуюся, якщо суд відмовить, пославшись на те, що не все майно з ліквідаційної маси реалізовано. Ви скажете, що це абсурд?

Дочекаємось рішення! Коли ця справа буде розглянута у Верховному Суді обов’язково надрукую статтю у вашому виданні.

Заради справедливості слід сказати, що ВС демонструє більш безсторонній підхід у вирішенні майнових питань у разі, коли однією зі сторін є державний орган чи орган місцевого самоврядування.

Інакше, коли суди відмовляють кредитору у задоволенні його вимог жодним способом, це означає що держава не здійснює належного захисту приватної власності (до речі в нашому прикладі, за іронією, кредитором є також комунальне підприємство). Тоді залишається тільки подавати скаргу до Європейського суду з прав людини проти Уряду України.

«Норми КзПБ не можуть вибірково застосовуватись у часі: або з набуттям чинності, або ретроградно»

— У свою чергу, мабуть, застосування нового кодексу в судовій практиці могло принести й певні сюрпризи. Адже як мінімум суддям мав знадобитися час, аби вивчити всі його норми. А 2 роки — не так уже й багато для цього.

— Я переконаний, що два роки цілком достатньо для кваліфікованого судді щоб вивчити нове законодавство, але на прикладі конкретних справ, дійсно зіткнувся з невірним розумінням кодексу там, де навіть не очікував. Як відомо, зі вступом в силу КзПБ попереднє законодавство про банкрутство втратило чинність. Тобто всі правовідносини з питань неплатоспроможності мають розглядатися відповідно до норм кодексу, за винятком регулювання відносин і перегляду судових рішень, що мали місце в часи дії попереднього закону.

Адже на цьому наголошують і загальні принципи правозастосування, і рішення Конституційного Суду щодо дії норм у часі, і навіть новітня практика ВС.

Попри все згадане, деякі суди почали застосовувати норми КзПБ до правовідносин, що мали місце до набуття кодексом чинності.

— І як таке можливе?

— Наводячи приклад, не буду називати ні суду, ні справи, тому що її розгляд ще не завершено.

Обставини такі: суд першої інстанції за нововиявленими обставинами скасував ухвалу про відкриття провадження у справі з тих підстав, що було скасовано рішення про визнання вимог кредитора безспірними. Якщо рішення скасоване, то воно є нікчемним.

Натомість апеляційна інстанція, переглядаючи дану ухвалу, висловила хибну точку зору. Мовляв, оскільки з моменту набуття чинності КзПБ до всіх правовідносин у банкрутстві застосовується саме цей кодекс, а апеляційна скарга розглядається вже під час його дії, то слід застосовувати норму кодексу, яка не вимагає обов’язкової наявності судового рішення, а достатньо навести обґрунтування грошових вимог.

Прикметно, що, суд розглядав у цій самій справі заяву кредитора про визнання недійсним правочину щодо відчуження майна боржника до порушення справи про банкрутство. Кредитор просив суд застосувати трирічний термін, передбачений у ст.42 КзПБ (щодо оспорювання фраудаторного правочину до відносин, які мали місце у 2018 році, до вступу в силу кодексу). Суд першої інстанції відмовив, посилаючись на те, що закон не може мати зворотної сили й до цих правовідносин має застосовуватися норма ст.20 закону про неплатоспроможність (щодо спеціальних підстав для визнання правочинів недійсними з річним строком давності стосовно сумнівних правочинів).

З таким рішенням погодилася й апеляційна ланка. Тобто у двох постановах в одній справі висловлені протилежні точки зору щодо застосування норм КзПБ у часі. В одній — що норми кодексу можуть застосовуватись винятково до правовідносин, які виникли вже після набрання ним чинності, а в іншій — апеляційний суд поширив їх на відносини, що мали місце за рік до введення кодексу в дію.

Сподіваємося, ВС виправить цю помилку. Адже це питання перед «верховниками» вже порушувалося. Палатою з розгляду справ про банкрутство в одному з проваджень висловлена позиція щодо застосування норми ст.42 закону в часі: що вона застосовується тільки до правовідносин, які виникли вже з набранням чинності КзПБ. На мій погляд, цілком очевидно, що норми одного й того самого закону не можуть вибірково застосовуватись у часі або з набуттям його чинності, або ретроградно, до правовідносин, які виникли, коли цей закон не діяв.

«Найгірший боржник — це той, з якого неможливо нічого стягнути»

— Що для вас як для адвоката-практика є найскладнішим у роботі з неплатоспроможними боржниками?

— Найгірший боржник — той, в якого відсутнє майно, тобто з якого неможливо нічого стягнути, але таке трапляється не так часто. Частіше відбувається так, що у структурі великих холдингів утворена значна кількість підприємств, що не мають майна, виступають операторами коштів, але беруть участь у діяльності всього умовного холдингу. І тому навіть за відсутності майна, коли ми відкриваємо процедуру банкрутства й отримуємо фактично повний організаційний контроль над таким боржником, завдяки інформації податкових органів, органів статистики, банків маємо можливість отримати вичерпну інформацію щодо господарської діяльності такого боржника.

Уміння її аналізувати дає можливість відпрацювати його сумнівні з точки зору банкрутства правочини, а також підняти корпоративну завісу й попрацювати з його власниками. Такий позитивний досвід у нас уже є, і ми його розвиваємо.

Цей процес поки що досить повільний за часом. Адже така процедура в судах досить тривала. Проте в одній зі справ, якою, наприклад, наша компанія зараз займається, через банкрутство маленького боржника ми вийшли й очолили комітет кредиторів у іншому, уже більш значному підприємстві. У цього підприємства ще залишилися активи, а також виявлені сумнівні правочини, які ми маємо намір оскаржувати, повертати майно в ліквідаційну масу й таким чином погашати заборгованість реальних кредиторів у цій схемі.

Ми «полюємо» на таких боржників як росомаха, яка невідступно переслідує свою жертву, допоки в останньої не залишиться сил на спротив.

Інша успішна справа стосується клієнта, боржником якого було невелике сільськогосподарське підприємство. Нам вдалося частково реалізувати залишки майна боржника. І хоч цього було не достатньо для погашення всієї заборгованості, удалося переукласти договори щодо ділянок, які орендував боржник, з підприємством нашого клієнта. Це мало значний економічний ефект як для клієнта, так і для орендодавців, які не лише повернули заборгованість щодо орендної плати, а ще й почали отримувати регулярні платежі.

— Ви висловили низку зауважень щодо колізій та практики застосування кодексу. На ваш погляд, його дія виправдала сподівання чи розчарувала?

— По-перше, застосування будь-якого нового закону завжди викликає певні складнощі. А по-друге, наші сподівання завжди дещо завищені. Нам хочеться аби якнайшвидше все стало добре. Але реалісти усвідомлюють, що досконалих законів просто не існує.

Головне — не чекати зручних законів, марно втрачаючи час на критику існуючих, а знаходити ефективні, нестандартні рішення й долати колізії, виходячи з духу конкретного закону, його філософії.

Крім того, високо оцінюю роботу палати з розгляду справ про банкрутство ВС. За 2 роки судді, які входять до її складу, вирішили низку складних питань, причому на високому професійному рівні, переважно шляхом ухвалення рішень у власному складі, а також передаючи справи на розгляд Великої палати ВС. Тому ряд недоліків кодексу вони вже виправили, і ця робота триває.

Справа за законодавцем — урахувати позиції ВС та внести необхідні зміни для вдосконалення правового регулювання.