Микола Струць:

Залежна незалежність…

21.10.2019 р. був введений в дію Кодекс України з процедур банкрутства (далі — Кодекс), який покликаний удосконалити процедуру банкрутства в Україні, що мало би вплинути на розвиток економіки в Державі в цілому. Він містить низку прогресивних для нашого законодавства положень, але при цьому і має ряд недоліків, які критично сприймаються правниками та фахівцями цієї сфери.

Одним з ключових завдань цього Кодексу, є також підняття рівня захисту професії арбітражного керуючого, в першу чергу, як незалежної професійної діяльності, але нажаль, на практиці все виглядає інакше…

Хто такий арбітражний керуючий?

Вперше, визначення «арбітражний керуючий» з’явилось в українському законодавстві у 1999 році, а саме у Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон).

Відповідно до положень цього Закону було передбачено, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) – це фізична особа, яка має ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діє на підставі ухвали арбітражного суду. Одна і та ж особа може виконувати функції арбітражного керуючого (розпорядника  майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях провадження у праві про банкрутство відповідно до вимог цього Закону. У разі, коли арбітражному суду не запропоновано кандидатуру арбітражного керуючого у встановленому цим Законом порядку, арбітражний суд має право призначити арбітражним керуючим працівника державного органу з питань банкрутства за поданням останнього.

В подальшому, в наслідок змін у законодавстві України, які стосувались не лише сфери банкрутства, визначення арбітражного керуючого дещо змінювалось, але при цьому залишаючи його суть.

У 2002 році, до Закону було включено навіть окрему статтю 31 , яка крім визначення арбітражного керуючого, передбачала порядок його призначення, критерії та вимоги до особи, яка мала право бути призначеною у справі, а також його права та обов’язки.

При цьому, варто відзначити, що відповідно до приписів згаданої вище статті, арбітражним керуючим не могли бути призначені особи, які згідно з цим Законом вважались заінтересованими відносно боржника, а також які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, за винятком випадків, коли з дня усунення цієї особи від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років, якщо інше не встановлено цим Законом. Крім того, арбітражний керуючий мав не лише обов’язки, а і право, зокрема, залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їх діяльності за рахунок боржника.

Зазначені норми Закону, свідчать та покликані сформувати незалежність професії арбітражного керуючого.

В такому ж напрямку вносились зміни і в подальшому у Закон, постійно підкреслюючи важливість та піднімаючи авторитет арбітражного керуючого. Адже, фактично, він має бути антикризовим менеджером, медіатором, юристом, економістом і при цьому не просто консультантом, а особою, яка несе відповідальність як і за збереження майна боржника, так і за розрахунки с кредиторами.

Останніми змінами арбітражного керуючого було навіть прирівнено до службової особи підприємства – боржника, що суттєво збільшило коло його відповідальності, зокрема, кримінальної.

Але такі зміні не лякали арбітражних керуючих, а навпаки, створювали здорову конкуренцію між колегами та формували висококласних фахівців.

Що змінив КзПБ для арбітражного керуючого?

Однозначно, поява саме Кодексу, а не оновленого Закону це великий прорив для галузі банкрутства, яка незважаючи на постійні зміни та удосконалення мала певні недоліки, які виправлялись в процесі роботи арбітражних керуючих та судовою практикою.

Але поспішне прийняття Кодексу та бажання зробити цей ривок, не виправдали сподівань. За принципом «давайте зробимо хоч щось, а потім поправимо» був вже прийнятий перший закон у 1992 році – Закон України «Про банкрутство» і тому двічі наступаючи на одні ті самі граблі, слід очікувати нових непорозумінь та зловживань зі сторони учасників процесу.

Так, серед усіх недоліків Кодексу, хотілось би звернути увагу на зміни які стосуються саме арбітражного керуючого.

І почати варто з визначення, яке дає Кодекс арбітражному керуючому у статті 1, відповідно до якої, арбітражний керуючий - фізична особа, яка отримала відповідне свідоцтво та інформація про яку внесена до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України.

Цією ж статтею надаються визначення повноважень арбітражного керуючого, які він виконує в залежності від процедури банкрутства, а саме:

- розпорядник майна - арбітражний керуючий, призначений господарським судом для здійснення процедури розпорядження майном;

- керуючий санацією - арбітражний керуючий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - керівник боржника, призначений господарським судом для здійснення процедури санації боржника;

- ліквідатор - арбітражний керуючий, призначений господарським судом для здійснення ліквідаційної процедури;

- керуючий реструктуризацією - арбітражний керуючий, призначений господарським судом у справі про неплатоспроможність фізичної особи для здійснення реструктуризації боргів боржника;

- керуючий реалізацією - арбітражний керуючий, призначений господарським судом у справі про неплатоспроможність фізичної особи для здійснення реалізації майна банкрута та задоволення вимог кредиторів.

Всі ці визначення об’єднує, те що арбітражного керуючого призначають у справі саме для здійснення певної процедури, а не присутності у справі чи її супроводження.

Продовжуючи виділяти важливість арбітражного керуючого в процедурах банкрутства, законодавець навіть виділяє йому окрему частину Кодексу, а саме: «Книгу другу. Арбітражний керуючий». В якій він описує організацію діяльності, вимоги до арбітражного керуючого, його права та обов’язки, незалежність, порядок отримання свідоцтва, тощо.

Те що арбітражний керуючий є незалежним у своїй діяльності відображено у статті 10 Кодексу, відповідно до якої - арбітражний керуючий є суб’єктом незалежної професійної діяльності. Його незалежність відображена і в статті 13, яка навіть носить відповідну назву і передбачає, що під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним. Він навіть зобов’язаний вживати заходів до недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти суду про наявність такого конфлікту інтересів (п.9 ч.2 ст. 12 Кодексу).

Такі окремі норми Кодексу, підкреслюють про те що арбітражний керуючий, під час виконання своїх повноважень (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією) є незалежним. Але чи справді це так? Щоб це з’ясувати, пропоную проаналізувати деякі норми Кодексу, що стосуються безпосередньо комітету кредиторів.

Так, наприклад, варто звернути увагу на наступне:

- Арбітражний керуючий для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, у разі відсторонення розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.   

- Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав.

За наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень або за клопотанням комітету кредиторів господарський суд протягом 14 днів постановляє ухвалу про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень (ст.28 кодексу).

- Звіт арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат має бути схвалений зборами кредиторів (у процедурі банкрутства фізичної особи) чи комітетом кредиторів (у процедурі банкрутства юридичної особи), а в частині витрат, що стосуються заставного майна, - забезпеченим кредитором (ст. 30 Кодексу).

- У процедурі розпорядження майном боржник не має права без згоди комітету кредиторів (зборів кредиторів - до моменту формування комітету кредиторів) вчиняти значні правочини, вчинення яких не заборонено цим Кодексом.

У процедурі розпорядження майном боржник не має права без згоди комітету кредиторів (зборів кредиторів - до моменту обрання комітету кредиторів) здійснювати продаж істотних активів боржника (ст. 44 Кодексу).

- До компетенції прав комітету кредиторів входять, прийняття рішень про надання згоди на продаж майна боржника (крім майна, що є предметом забезпечення) та погодження умов продажу майна боржника (крім майна, що є предметом забезпечення) у процедурі санації відповідно до плану санації або у процедурі ліквідації банкрута, а також внесення пропозицій господарському суду щодо продовження або скорочення строку процедур розпорядження майном боржника чи санації боржника (ст. 48 Кодексу).

- Арбітражний керуючий визначає умови продажу за погодженням з комітетом кредиторів та забезпеченим кредитором (щодо майна, яке є предметом забезпечення) (ст. 75 Кодексу).

- Комітет кредиторів, а щодо заставленого майна - забезпечений кредитор може своїм рішенням встановити початкову ціну повторного аукціону, другого повторного аукціону меншу, ніж визначено частинами другою і четвертою цієї статті (ст. 79 Кодексу).

Окремо, варто звернути увагу також на право надане кредиторам в статті 30 Кодексу на зменшення розміру грошової винагороди арбітражного керуючого, у разі, якщо середньомісячна заробітна плата керівника боржника є надмірно високою порівняно з мінімальним розміром заробітної плати.

Комплексний аналіз згаданих вище норм Кодексу, дає нам можливість прийти до наступних висновків:

- комітет кредиторів має право в буд-який час звернутись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання покладених на нього функцій, навіть за відсутності порушень з його сторони;

- виключно комітет кредиторів рекомендує суду кандидата на призначення керуючого санацією та ліквідатора;

- комітет кредиторів має вплив на розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого;

- комітет кредиторів визначає порядок реалізації майна боржника;

- комітет кредиторів контролює діяльність боржника на стадії розпорядження майном.

Фактично, коло повноважень надане комітету кредиторів, вимагає від останнього високого рівня кваліфікації у сфері банкрутства, хоча жодна норма Кодексу не містить таких критеріїв. Навпаки, такі положення Кодексу, ставлячи в пряму залежність фахівця банкрутства – арбітражного керуючого від кредиторів, які в процедурі банкрутства переслідують лише єдину мету – погашення своїх вимог, створюють конфлікт інтересів та унеможливлює призначення незалежного арбітражного керуючого, на стадіях банкрутства, коли він наділений повноваженнями щодо управління боржником та реалізацією майна.

В той же час Кодекс, зобов’язує арбітражного керуючого під час реалізації своїх прав та обов’язків діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов’язки надано (покладено). Крім того, арбітражний керуючий зобов’язаний додержуватися вимог Закону України "Про запобігання корупції" щодо обмеження використання своїх повноважень з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, одержання дарунків (пожертв). Порушення арбітражним керуючим вимог Закону України "Про запобігання корупції", а також виникнення конфлікту інтересів під час здійснення арбітражним керуючим повноважень є підставою для відсторонення його від виконання обов’язків арбітражного керуючого під час провадження у справі про банкрутство.

Аналіз судової практики

Про зловживання своїми правами зі сторони комітету кредиторів, в частині впливу на арбітражного керуючого, зокрема його безпідставне відсторонення та призначення «підконтрольного» арбітражного керуючого свідчить судова практика, яка встигла сформуватись після вступу в дію Кодексу.

Приймаючи рішення на користь комітету кредитів, суди як правило, виходили з того, що законодавець не визначає обов`язку комітету кредиторів мотивувати своє рішення щодо відсторонення арбітражного керуючого та наведення підстав, які перебували прийняттю такого рішення, а тому, для задоволення таких клопотань, достатньо лише його наявності. Саме така позиція відображена у наступних справах: № 914/2618/16 (ухвала господарського суду Львівської області від 21.11.2019), № 911/1902/17 (ухвала господарського суду Київської області від 11.12.2019), № 5011-15/2551-2012 (ухвала Господарського суду м. Києва від 12.12.2019 ), № Б8/129/11 (ухвала Господарського суду Київської області від 10.02.2020), № 908/1874/19 (ухвала господарського суду Запорізької області від 23.03.2020), № 916/2561/17 (постанова Південно-Західного апеляційного господарського від 22.01.2020).

Але формування судової практики ніколи не стоїть на місці, тим більше у справах про банкрутство, і сьогодні ми вже маємо судові рішення апеляційних інстанції, які скасовують такі неправомірні рішення. При цьому, суди зазначають: «що у випадку подачі комітетом кредиторів клопотання про відсторонення арбітражного керуючого, задоволення такого клопотання є правом, а не обов`язком суду та воно не може бути безумовною підставою для його відсторонення.

У зв`язку з чим, суд повинен з`ясувати мотиви цього клопотання через призму принципу незалежності арбітражного керуючого.

Порушення вказаного принципу може привести до процесуальних зловживань з боку комітету кредиторів з метою зміни кожного арбітражного керуючого, який буде призначатися господарським судом відповідно до процедури, встановленої КзПБ, що у свою чергу негативно позначиться на ефективності здійснення процедури банкрутства в цілому.

В даному випадку, арбітражний керуючий був призначений судом апеляційної інстанції (див. постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019).

Слід мати на увазі, що після призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство, на нього покладаються відповідні обов`язки в залежності від введеної процедури. КзПБ встановлює гарантії діяльності арбітражного керуючого як суб`єкта незалежної професійної діяльності, в тому числі право на отримання грошової винагороди за виконання своїх повноважень (п. 3 ч. 1 ст. 12 КзПБ). Тобто, після призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство, він має легітимні очікування як суб`єкт, який призначений господарським судом, на дотримання своїх прав.

Враховуючи вищезазначене, апеляційна інстанція зазначає, що безпідставне відсторонення арбітражного керуючого не допускається як таке, що порушує права та законні інтереси арбітражного керуючого, принципи його діяльності та завдає шкоду ефективності процедури банкрутства.» (справах № 911/1902/17, постанова Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020).

З’являється і позитивна практика для арбітражних керуючих і на рівні першої інстанції, що правда, лише в одному регіоні, а саме господарському суді Херсонської області (справи за №№ 923/1536/15, 923/378/17).

У своїх судових рішеннях, суд також зазначає наступне: «…норма права, передбачена абзацом третім ч. 4 ст. 28 КУзПБ може бути безумовною підставою відсторонення арбітражного керуючого від виконання обов`язків за умови, що таке рішення відповідає інтересам усіх кредиторів, а комітет кредиторів приймає таке рішення, як представник усіх кредиторів, а не для вирішення одним кредитором своїх особистих інтересів у справі, через втручання в роботу ліквідатора і неврахування інтересів інших учасників справи та, зокрема, інших членів комітету кредиторів, а також думки інших кредиторів, які мають право дорадчого голосу у зборах та у комітету кредиторів.», «За змістом частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Під час вирішення цього клопотання (як різновиду спору) суд не встановив порушення права комітету кредиторів та окремих кредиторів як осіб, що звернулися до суду за захистом своїх прав та інтересів від ліквідатора. Отже, за відсутності у цьому випадку вмотивованого рішення комітету кредиторів, недоведеності кредиторами наявності порушення їх прав або законних (легітимних) інтересів, клопотання не може бути задоволено, тому саме з наведених підстав у його задоволенні слід відмовити.»

Також варто відзначити саме про зловживання комітетом кредиторів положеннями Кодексом щодо призначення заінтересованого арбітражного керуючого, що підтверджує постанова Західного апеляційного господарського суду від 16.03.2020, відповідно до якої: «суд погоджується з думкою апелянта про те, що у заяві арбітражного керуючого  відсутня інформація про наявність конфлікту інтересів, при наявності обставин, що свідчать про зворотнє, а тому господарським судом Львівської області були недостатньо досліджені фактичні обставини справи стосовно його особи, наслідком чого стала прийняття помилкової ухвали.»

Таким чином, поки не внесені зміни до Кодексу на законодавчому рівні, лише формування судової практики допоможе уникнути зловживанням своїми правами зі сторони учасників процесу, що забезпечить незалежність арбітражного керуючого та ефективність процедури банкрутства, оскільки її основною метою має бути відновлення платоспроможності боржника, а не «поглинання» його кредиторами.

Закон і Бізнес