Попереджений, отже, озброєний!

Акт перевірки ДПІ є підставою для порушення кримінальної справи

Документ, що визначає результат перевірки, у якому зустрічаються помилки та неточності податкових інспекторів, може бути основою для порушення кримінальної справи. Основне завдання керівника та головного бухгалтера — «знешкодити» такий акт як основний доказ у кримінальній справі.

В основі — первинні документи

23 жовтня 2012 р. Компанія «Ліга:Закон» організувала практикум для бухгалтерів та керівників підприємств з метою підготувати останніх до змін у зв’язку з набуттям чинності новим КПК 20 листопада та надати їм практичну допомогу.

Як відомо, основою для акта перевірки податкової інспекції слугують первинні бухгалтерські документи — договори, акти виконаних робіт, податкові, видаткові накладні тощо, тобто всі документи, що супроводжують господарську операцію та підтверджують факт її здійснення.

Витребування ДПІ первинних документів відбувається шляхом направлення запитів чи (або) листів платникам податків на підставі, по-перше, Податкового кодексу, по-друге, Порядку періодичного подання інформації органам ДПС та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, затвердженим постановою Кабміну від 27.12.2010 №1245.

Залежно від виду податкової перевірки, у платників податків існує можливість, так би мовити, керувати документами, тобто визначати, які з них надавати працівникам податкових органів — ревізорам, а які — ні. Крім того, для убезпечення керівника та головного бухгалтера підприємства від потенційних кримінальних загроз, досить частою є практика надання первинних документів на відповідальне зберігання адвокатським фірмам.

Для того аби позиція щодо нефіктивності (дійсності) правочину в суді «встояла», слід довести, що в підприємства були наявні всі ресурси для здійснення господарської операції (професійне обладнання, працівники відповідної кваліфікації, ліцензії, дозволи тощо). Крім того, доцільним та корисним є підтвердження реальності господарської угоди третьою особою, що матиме значення при розгляді справи в судовій інстанції. Таку думку висловив В’ячеслав Гомонай, адвокат, президент Всеукраїнського адвокатського об’єднання «Альянс».

У випадку якщо в запиті податкової не зазначено підстав для проведення перевірки, визначених п.73.3 ст.73 ПК та порядком, а вказано лише, що вона проводиться у зв’язку з перевіркою контрагента, найбільш правильною позицією, на думку Юрія Баумана, адвоката-практика та доповідача практикуму, є надання податковій формальної відповіді, що чинним законодавством не забороняється.

Крім того, адвокат зосередив увагу на можливостях захисту від недобросовісних дій контрагента. Отримання первинних бухгалтерських документів кур’єрською доставкою або поштою та відносини з контрагентом не через директора безпосередньо, а через будь-яку особу за дорученням, дає змогу правникам використовувати це під час захисту службових осіб підприємства.

Таким чином, при гарно вибудованій стратегії захисту в кримінальній справі можна досягти закриття останньої або ж проголошення виправдувального вироку для керівника та головного бухгалтера.

Акт як доказ

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя й суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів.

Згідно з Порядком оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПАУ №984 від 22.12.2010, акт — це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДПС.

Таким чином, акт перевірки ДПІ є носієм доказової інформації в розумінні кримінального закону та лягає в основу порушення кримінальної справи за ст.212 КК. Слід відзначити, що основою для обвинувачення за вищевказаною статтею є отримання особистої вигоди службовою особою від ухилення від сплати податків.

Судова практика свідчить, що притягнути службову особу до кримінальної відповідальності, доводячи отримання нею саме особистої вигоди, досить складно.

Оскільки правильно вибудована стратегія захисту від кримінального переслідування саме на початкових етапах є запорукою непритягнення керівника підприємства й головного бухгалтера до кримінальної відповідальності, експерти радять службовим особам надавати органам ДПС лише письмові пояснення, а їх документальне підтвердження (первинні документи) залишати для суду.

Механізми «знешкодження»

У разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті (довідці) документальної перевірки, вони мають право подати свої заперечення протягом 5 робочих днів з дня отримання акта (довідки), які, у випадку їх подання, є невід’ємною частиною (додатком) до акта (довідки) перевірки — таке положення зафіксовано в п.6 розд.IV порядку.

Скориставшись правом подання заперечення до акта перевірки, суб’єктам господарювання слід зазначати в такому документі прохання його розгляду в присутності службових осіб платника податків (норми ПК не забороняють вчиняти такі дії).

Крім того, рішення господарського суду про стягнення заборгованості за договором, що визнається чи ставиться під сумнів податковим органом (реальність господарської операції), може мати суттєве доказове значення при оспорюванні платником податків акта перевірки.

Способом захисту від кримінального переслідування та доказом правомірності господарської операції є експериза в рамках кримінальної справи: за наслідками звернення платника податків до атестованого судового експерта може бути даний висновок фахівця, що підтверджує товарність операції, правильність ведення бухгалтерського та податкового обліку тощо. Така експертиза може поставити під питання правильність висновків ревізорів.

Усі вищезазначені інструменти, на думку фахівців, дають змогу «знешкодити» акт податкової перевірки, як привід і підставу для порушення кримінальної справи проти службових осіб підприємств, установ та організацій.

Крім того, чинне законодавство надає платнику податків право на оскарження в судовому порядку акта перевірки (поставлення під сумнів його висновків), правомірності дій працівників ДПІ при складанні акта, наказу керівника податкової інспекції на проведення перевірки.

Для скасування наказу на проведення перевірки платником податків має бути доведено в суді такі позиції: відсутність підстав для прийняття рішення (наказу), порушення процедури прийняття рішення (наказу). Невручення або ненаправлення запиту про надання письмових пояснень та їх документального підтвердження платнику податків є вагомим аргументом на користь скасування наказу на проведення перевірки, адже направлення такого запиту є обов’язковою передумовою призначення документальної позапланової перевірки, що здійснюється з посиланням на пп.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК.

На думку адвокатів-практиків, ймовірність скасування наказу на проведення перевірки за доведення цієї обставини є високою.

«Службова» відповідальність

Існують «базові» статті КК, за якими керівник та головний бухгалтер можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності у справі, що порушена на основі акта перевірки ДПІ:

• ст.212 («Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів»);

• ст.364 («Зловживання владою або службовим становищем» — стосується службових осіб підприємств, установ та організацій виключно з державною та комунальною формою власності);

• ст.366 («Службове підроблення»);

• ст.367 («Службова недбалість»).

Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням (п.1 примітки до ст.364 КК).

Ю.Бауман зосередив основну увагу на ст.367 КК, яка, на думку адвоката, є «предметом торгів», та відмітив, що при інкримінуванні цієї статті слідчий зобов’язаний довести, що головний бухгалтер (керівник) мав можливість виконати належним чином свої обов’язки, однак не зробив цього. Довести неналежне виконання службових обов’язків на практиці, на думку експерта, є доволі складно.

Що стосується ст.366 КК, то обов’язковою ознакою службового підроблення є його предмет — офіційні документи. Аби той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він має відповідати певним ознакам:

• містити певну інформацію (відомості, дані тощо), зафіксовану в тій чи іншій формі (письмовій, цифровій, знаковій) з певними реквізитами (бланком, печаткою, штампом, голограмою), передбаченими законом чи нормативним актом, зафіксованою на відповідному матеріальному носії (папері, дискеті, диску, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці тощо) з метою її зберігання, використання або розповсюдження;

• бути складеним, засвідченим, виданим чи розповсюдженим в інший спосіб службовою особою від імені підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності.

Доповідач звернув увагу на те, що суб’єкт підприємницької діяльності не є службовою особою, тому йому не можуть інкримінуватись стст.366, 367 КК.

Яким би успішним не був бізнес, необхідно враховувати фактор впливу на нього з боку держави. Саме знання методів, внутрішніх інструментів органів ДПС, розуміння змін та процесів, що відбуваються в податковій сфері, дозволяє об’єктивно та своєчасно передбачати можливі варіанти розвитку подій та вибудовувати ефективну лінію захисту службових осіб підприємств, установ та організацій.

Законодавчі нововведення, в т.ч. набрання чинності новим КПК, ставлять багато запитань не лише юридичній спільноті, а й керівникам та бухгалтерам підприємств, однак відповіді на ці запитання дасть лише правозастосовна практика, для формування якої знадобиться тривалий час.