Цифровое доказательство без верификации

Как материалы НСРД становятся приговором до приговора

Парадокс дисциплинарной практики ВРП не в том, что цифровые доказательства могут быть сфальсифицированы. Парадокс в том, что институт, призванный защищать независимость судей, систематически отказывается проверять, не являются ли они сфальсифицированными.

Коли файл замінює факт

Уявімо процесуальну ситуацію, яка ще 20 років тому здавалася б абсурдною: суддя отримує дисциплінарне стягнення — аж до звільнення — на підставі матеріалів, автентичність яких жоден незалежний експерт не перевіряв. Матеріали походять із кримінального провадження, що ще не завершилося вироком. Вони існують у вигляді електронних файлів, що пройшли через кілька відомчих серверів, ПК, були конвертовані, розпечатані й знову відскановані. Вища рада правосуддя вивчає їх, приймає до уваги — і виносить рішення.

Це не гіпотетична ситуація. Це, на жаль, — усталена практика.

У цьому матеріалі ми аналізуємо конкретну, але показову точку розлому: співвідношення між доказами, зібраними в межах негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), та їх використанням у дисциплінарних провадженнях щодо суддів. І те, як ВРП та Велика палата Верховного Суду перетворили технічну непрозорість електронних документів на інструмент, що системно працює проти сторони захисту.

Анатомія НСРД-документа: скільки «рук» торкнулося файлу

НСРД — зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- та відеоконтроль, спостереження тощо — породжують специфічний клас доказів: електронні записи, створені автоматизованими системами в режимі реального часу. На перший погляд, це робить їх «об’єктивнішими» за показання свідків. На практиці — робить їх надзвичайно вразливими до непомітного спотворення.

Розглянемо типовий ланцюг передавання:

первинний запис на пристрої уповноваженого підрозділу → передавання слідчому → складання протоколу з можливим копіюванням на інший носій → долучення носія та протоколу до матеріалів кримінального провадження → певний шлях в органі попереднього розслідування, використання в слідчих діях, зокрема, експертизах, складання на підставі даних НСРД похідних документів кримінального провадження, можливе виділення в інші кримінальні провадження з копіюванням →  підготовка для надання ВРП (копіювання, роздруківка або конвертація) → робота з даними ДІ ВРП, обробка файлів, складання стенограми, ідентифікація тощо.

На кожному з цих етапів виникають технічні ризики, які процесуальне законодавство України врегульовує лише частково. Ключова проблема — відсутність обов’язкової hash-верифікації на кожному вузлі передавання. Hash-сума (криптографічний відбиток файлу) дозволяє з математичною точністю встановити, чи був файл змінений після певного моменту. Проте українське діловодство у сфері НСРД не вимагає її фіксації при кожній передачі — лише при первинному створенні, якщо взагалі вимагає.

Будь-яка система верифікації як, до речі, і блокчейн, мають спільний структурний недолік: вони фіксують те, що вже внесено. Але хто перевіряє момент до першого запису? Якщо файл спотворено до того, як він потрапив у захищений реєстр — реєстр лише легітимізує спотворену версію.

У цьому контексті принципово важливо розрізняти дві категорії, які на практиці часто ототожнюються. По-перше, електронний документ у значенні, передбаченому законодавством: він має обов’язкові реквізити, зокрема електронний цифровий підпис, що засвідчує його автентичність та цілісність. По-друге, електронний запис, створений автоматизованою системою в ході НСРД, — наприклад, запис відеоспостереження або перехоплення телекомунікацій. Такий запис не є електронним документом у законодавчому розумінні: він може бути легалізований виключно процесуальними засобами в межах кримінального провадження, зокрема шляхом складення протоколу негласних слідчих (розшукових) дій. Саме протокол надає цьому запису процесуальну форму і вводить його до системи доказів.

Окремо слід підкреслити: ідентифікація осіб, зафіксованих на носії інформації, є виключною прерогативою експерта. Вона не може бути здійснена в рамках протоколу чи іншого службового документа органу розслідування — це самостійна слідча дія, яка потребує відповідного оформлення. Коли ж орган, що використовує запис поза межами кримінального провадження, самостійно «ідентифікує» особу на підставі перегляду файлу, він фактично здійснює експертну функцію без належних процесуальних гарантій. Такий підхід є не лише методологічно хибним, але й системно небезпечним — адже помилкова або упереджена ідентифікація стає підставою для рішення, що може завершити суддівську кар’єру.

Неприродній спосіб використання матеріалів кримінального провадження

Кримінальне провадження має свій природній шлях завершення: закриття або направлення до суду з обвинувальним актом. Цей шлях визначений КПК, і докази, зібрані в межах провадження, функціонують у чітко визначеній процесуальній системі — зі своїми правилами допустимості, верифікації та оскарження. Проте існує практика, яку можна охарактеризувати як «витік» матеріалів у бічному напрямку: замість суду вони передаються до ВРП, ВККС, парламентських комісій, ЗМІ чи інших адресатів. Саме цей рух і є неприроднім — у суворому процесуальному сенсі.

Коли матеріал залишає кримінальне провадження у спосіб, не передбачений КПК, відбувається принципова трансформація його правової природи. Доказ, інтегрований у провадження через протокол НСРД, є процесуальним об’єктом із визначеним режимом. Але щойно той самий файл пересилається між відомствами — наприклад, від органу досудового розслідування до секретаріату ВРП — він фактично виходить із цього режиму. На міжвідомчому шляху він перетворюється на звичайний електронний документ, до якого автоматично починають застосовуватися зовсім інші вимоги.

А вимоги до електронного документа, що циркулює між державними установами, принципово відрізняються від вимог до процесуального доказу. Щоб такий документ зберігав доказову силу за межами кримінального провадження — тобто міг слугувати підставою для рішення, яке впливає на правовий статус особи, — він має бути посвідчений електронним цифровим підписом уповноваженої особи. ЕЦП у цьому випадку виконує не формальну роль, а сутнісну: він ідентифікує того, хто передає документ, фіксує момент передавання, і засвідчує, що вміст файлу не змінився від початкового. Без цього документ є лише набором байтів із нез’ясованим походженням.

Парадокс полягає у такому: орган, що отримує матеріал, ставиться до нього як до достовірного процесуального доказу. Але орган, що його надсилає, не дотримується жодних процесуальних вимог до передавання. Так виникає «сіра зона»: матеріал несе на собі авторитет кримінального провадження, проте позбавлений його процесуальних гарантій.

Окремим питанням залишається законодавча заборона використовувати матеріали НСРД за межами кримінального провадження. Ця заборона існує і діє. Але навіть якщо її свідомо чи несвідомо оминають, виникає ще одна, вже суто практична проблема: довіра до таких матеріалів не може бути презюмована автоматично. Поза межами кримінального провадження немає механізму, який би замінив судовий контроль над допустимістю доказів. ВРП ж, не визнаючи себе пов’язаною процесуальними стандартами КПК, фактично вилучає себе з будь-якої верифікаційної системи — і при цьому приймає рішення, що за наслідками не поступаються вироку.

За таких обставин правова оцінка ВРП доказів, які паралельно розглядаються судом у межах кримінального провадження та в якому не ухвалено вирок, що набрав законної сили, та, як наслідок, — офіційний висновок щодо них та оприлюднення ВРП правосуддя такого висновку, створює загрози:

1) перебирання на себе ВРП функцій органу правосуддя (суду), що прямо заборонено ч.2 ст.124 Конституції;

2) публічного оприлюднення ВРП висновку на підставі доказів, які в майбутньому можуть бути спростовані/ відхилені в межах кримінального процесу;

3) публічної констатації факту вчинення особою діяння, за вчинення якого щодо неї здійснюється кримінальне провадження, що загрожує порушенням презумпції невинуватості;

4) латентного впливу на правову позицію суду, який у майбутньому розглядатиме ці самі обставини.

Окрема проблема — конвертація форматів. Відеозапис НСРД, стиснений із втратою якості для зручності зберігання; аудіофайл, перезаписаний в інший кодек, прибирання зайвих шумів; метадані, що не збереглися при переносі між операційними системами. Все це не обов’язково є наслідком умислу — але є наслідком відсутності стандарту, який би унеможливлював такі трансформації без їх фіксації.

ВРП і доктрина «довіри обвинуваченню»: абстрагування як правова позиція

Тут ми наближаємося до серцевини проблеми. ВРП послідовно обстоює позицію: дисциплінарне провадження є автономним і не пов’язане процесуальними стандартами КПК. З цього випливає практичний висновок, який рідко формулюється відкрито, але простежується в рішеннях: матеріали кримінального провадження приймаються у дисциплінарній справі «як є» — без надання їм оцінки, перевірки їх допустимості за кримінально-процесуальними критеріями та без призначення незалежної технічної експертизи.

Логіка ВРП, реконструйована з її рішень, виглядає так: якщо орган досудового розслідування зібрав докази і передав їх — вони достовірні, бо інакше навіщо їх збирати. Це — не логіка права. Це — логіка довіри до інституту, тобто саме те, від чого правова система повинна захищати.

Процесуальна автономія дисциплінарного органу — це законне і обґрунтоване явище. Але автономія від процедури не може означати автономію від верифікації. Інакше «автономія» стає синонімом безконтрольності.

Особливо показова відмова від залучення незалежних технічних експертів при запереченні стороною захисту автентичності електронних матеріалів. Мотивація: або «немає підстав сумніватися», або — що ще показовіше — «питання технічної достовірності перебуває поза межами дисциплінарної оцінки». Тобто: ми не перевіряємо, тому що не вважаємо за потрібне перевіряти. І це — у справах, де наслідком є звільнення судді.

До цього додається структурна нерівність у доступі до «своїх» експертів. Органи досудового розслідування мають усталені зв’язки з відомчими експертними установами. Захисна сторона, навпаки, змушена або залучати приватних експертів (чиї висновки апріорі сприймаються з більшим скептицизмом), або покладатися на власні пояснення. Монополія на інтерпретацію електронного доказу фактично належить обвинуваченню — і ВРП цю монополію не оспорює.

Велика палата як дзеркало: між небажанням і неможливістю

ВП ВС, розглядаючи скарги суддів на рішення ВРП, опинилася перед вибором, який виявився визначальним для системи в цілому: чи перевіряти по суті докази, покладені в основу дисциплінарних рішень, чи обмежитися процедурним контролем.

Практика свідчить: ВП ВС тяжіє до другого. Скарги на недостовірність електронних доказів, як правило, відхиляються з формулюванням про те, що ВП ВС не є інстанцією для переоцінки доказів у дисциплінарному провадженні. Технічні заперечення щодо ланцюга зберігання файлів кваліфікуються як такі, що «не впливають на суть» встановлених обставин.

Коли суд відмовляється перевіряти доказ, посилаючись на межі своєї компетенції — це не нейтральна позиція. Це вибір на користь тієї сторони, яка цей доказ надала.

Окремої уваги заслуговує поводження з практикою ЄСПЛ. Страсбурзький суд у численних справах — зокрема щодо прослуховування і таємного спостереження — наполягав на тому, що процедурні гарантії мають бути ефективними, а не декларативними. Право знати про докази, право їх оспорити, право на незалежну оцінку — це не формальності, а субстантивні умови справедливого судочинства викладені у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У практиці ВРП і ВП ВС ці стандарти нерідко цитуються, але застосовуються вибірково: посилання на ЄСПЛ з’являються там, де вони підтверджують повноваження органу, і зникають там, де могли б обмежити його дискрецію. Це — не помилка тлумачення. Це — системна техніка.

Технічна некомпетентність як мовчазна судова політика

Є явище, про яке у правничій спільноті говорять нечасто, але яке має прямий вплив на якість розгляду справ із цифровими доказами: члени дисциплінарних органів, як правило, не мають спеціальної підготовки для оцінки електронних документів. І це — не персональний докір конкретним людям. Це — системна прогалина, яку система відмовляється визнавати.

Когнітивна пастка тут полягає в наступному: те, що незрозуміле, не заперечується — воно приймається з авторитету джерела. Якщо обвинувачення стверджує, що файл автентичний, а технічний зміст цього твердження недоступний для перевірки — найменш витратним когнітивно рішенням є довіра. Особливо якщо на боці цього твердження — державний орган із відповідними повноваженнями.

Некомпетентність у сфері електронних доказів — це не просто прогалина в знаннях. Це структурна перевага для того, хто контролює технічну складову доказу. І в дисциплінарних провадженнях цей контроль системно належить обвинуваченню.

Відмова від судової експертизи у цьому контексті — це не вимушений захід і не питання процесуальної економії. Це свідомий або несвідомий вибір не знати. Адже якщо призначити експертизу і вона виявить вади у ланцюгу зберігання — виникає проблема. Якщо не призначати — проблеми не існує. Так формується інституційна сліпота, яка комфортніша за інституційну чесність.

Мінімум чесності: не реформа, а повернення до основ

Ми свідомо уникаємо в цьому матеріалі масштабних реформаторських пропозицій — не тому, що їх немає, а тому що проблема не в недостатності законодавства. Проблема — в небажанні застосовувати вже наявні принципи.

Тим не менш, кілька конкретних заходів могли б змінити ситуацію без жодних законодавчих змін — лише через зміну практики:

По-перше, обов’язковий цифровий підпис (відповідальність) та hash-верифікація при кожному передаванні матеріалів НСРД між суб’єктами, особливо за межі кримінального провадження. Протокол передавання з фіксацією контрольної суми файлу — це технічно проста і юридично значима вимога, яка вже існує в кращих практиках цифрового діловодства.

По-друге, при запереченні стороною захисту автентичності або цілісності електронного документа — обов’язкове призначення незалежної технічної експертизи як умова допустимості доказу в дисциплінарному провадженні. Це — пряме випливання з принципу рівності сторін і права бути почутим.

По-третє, стандарт ланцюга зберігання (chain of custody) — встановлений і задокументований шлях доказу від моменту створення до моменту дослідження — як процесуальна передумова для посилання на електронний документ у дисциплінарному рішенні.

По-четверте, обов’язкове посвідчення матеріалів електронним цифровим підписом уповноваженої посадової особи у момент їх виходу за межі кримінального провадження. Будь-який електронний файл, переданий від органу досудового розслідування до іншої установи — зокрема до ВРП — має супроводжуватися підписаним ЕЦП документом, що засвідчує особу відправника, дату передавання та незмінність вмісту. Лише за цієї умови матеріал може претендувати на роль підстави для рішення, яке впливає на правовий статус судді. Відсутність ЕЦП має тягнути за собою неприйнятність такого матеріалу як доказу — незалежно від того, де і як він використовується.

Жодна з цих вимог не є революційною. Всі вони відповідають принципам, які ВРП і ВП ВС формально визнають. Питання лише в тому, чи є воля їх застосовувати та утверджувати принципи верховенства права.

Доказ без верифікації — вирок із відкладеним підписом

Правова система виконує свою легітимізуючу функцію лише тоді, коли її рішення ґрунтуються на перевірених фактах. Не на «достовірних за версією обвинувачення» фактах — а на фактах, достовірність яких могла бути оскаржена і витримала це оскарження.

Коли дисциплінарний орган свідомо відмовляється від верифікації доказів, він не просто допускає технічну помилку, а перестає бути органом, що встановлює факти, і стає органом, що легітимізує вже прийняте рішення. Різниця між цими двома функціями — це різниця між судочинством і його імітацією.

Постправда у праві — це не дипфейки і не генеративний ШІ. Це інституційна відмова від верифікації тоді, коли верифікація незручна. Цифрові докази лише загострюють цю проблему — бо роблять непомітним те, що раніше було б очевидним.

Суддя, щодо якого відкрито дисциплінарне провадження, перебуває в принципово асиметричній позиції: проти нього працює державний апарат із власними експертами, архівами і процесуальними перевагами. Єдину противага цій асиметрії — принцип, за яким доказ має бути перевірений незалежно від того, хто його надав. Саме цей принцип сьогодні перебуває під системним тиском.

І доки цей тиск не буде названий своїм ім’ям — він залишатиметься невидимим. А разом із ним — і проблема, яку він породжує.

Закон і Бізнес