Гарантовані гарантії

Чи можна ВРП наділяти повноваженням давати згоду на затримання адвокатів

Українське законодавство – одне з найбільш уважних до захисту прав адвокатів в Європі. Але біда в тому, що гарантії існують в теорії. На практиці ж адвокатам здебільшого потрібно доводити, що така «буква» закону взагалі входить до «абетки» правоохоронців.

Ідея — гарна, реалізація — шкутильгає

В Асоціації адвокатів України відбувся круглий стіл, присвячений змінам до КПК щодо посилення гарантій адвокатської діяльності, які пропонуються законопроектом «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та деяких інших законів України щодо посилення гарантій адвокатської діяльності» (№13453).

Президент ААУ Ольга Дмитрієва нагадала, що у проекті йдеться про недопущення зловживань під час проведення обшуків у адвокатів. На сьогодні у правничій спільноті є багато аргументів як за, так і проти прийняття цього законопроекту.

Аргументи на користь пропонованої законотворчої ініціативи — це захист прав адвокатів, необхідність дотримання законодавства щодо професійних гарантій адвокатської діяльності. Особливо актуальним прийняття змін видається зараз, коли побільшала кількість обшуків та арештів адвокатів.

Водночас основні аргументи проти прийняття означеного проекту, точаться довкола ролі Вищої ради правосуддя. Адже саме ВРП планується передати повноваження давати згоди на арешт та затримання адвокатів. Хоча ВРП – це конституційний орган державної влади та суддівського самоврядування, а не орган адвокатського самоврядування, Отже покладання на нього функцій згоди на затримання адвоката, сприймається як втручання держави в незалежну професію.

Крім того, якщо такі повноваження матиме ВРП, виникає ризик порушення незалежності адвокатури, а відтак порушення конституційного права особи на професійну правничу допомогу. І нарешті виникають питання до практики реалізації цього механізму: згода, строки розгляду, участь адвоката в цьому розгляді. Все це створює ризики зловживання.

Таким чином, переконана О.Дмитрієва, виникає дисонанс, коли ідея ніби дуже гарна, але до її реалізації є чисельні питання.

Під час круглого столу надати об’єктивну оцінку пропонованим законодавчим змінам спробувала член правління ААУ, консультант Комітету ВР з питань фінансів, податкової та митної політики, адвокат, народний депутат України VIII скликання, PhD у галузі права Тетяна Острікова-Чмерук. Спікер зазначила, що проблема порушення прав адвокатів існувала завжди, але протягом останніх років адвокатське середовище зіштовхнулось зі зростаючим негативним трендом. Сьогодні ми можемо бачити випадки, які порушують базові гарантії адвокатської діяльності. Йдеться про випадки тиску на адвокатів у вигляді ініціювання, на перший погляд, необґрунтованих кримінальних проваджень, що може бути формою зловживання правоохоронних органів, випадки затримань, підозр, вилучення техніки, документів, прослуховування адвокатських офісів.

Адвокат нагадала, про рекомендації Комітету міністрів РЄ 2021. «По суті, це — золотий стандарт, на який ми би мали орієнтуватися, але на жаль, не всі пункти якого досі імплементовані в наше законодавство, КПК і профільний закон», — додала Т.Острікова-Чмерук.

Незалежність адвокатів — ключовий елемент цих рекомендацій. Держава має гарантувати, що адвокати можуть діяти без страху переслідування або тиску, жоден адвокат не повинен ототожнюватись з його клієнтом або справою. Будь-яке втручання, обшук, затримання можливе лише за рішенням суду і з дотриманням адвокатської таємниці. Адвокатура має бути самоврядною і управлятися через незалежні органи, обрані самими адвокатами.

Водночас в далекій від цього стандарту Україні почастішали випадки проведення обшуків у адвокатів без представників ради адвокатів регіону, так звані «невідкладні» обшуки, НСРД, незаконні затримання і тиск на адвокатів через мобілізацію, ототожнення адвоката з клієнтом.

Проблеми у розфокусі

«Чи важлива та потрібна ця законодавча ініціатива? Безумовно, вона підіймає цю тему на новий рівень і говорить державі та представникам різних юридичних професій про те, що ця проблема є, адвокати не готові мовчати про неї», — зазначила адвокат. Однак, поруч із цим, на її думку, є реальні проблеми, які цим законопроектом не підіймаються.

По-перше, це проблема обшуків: не передбачено санкцій за не допуск чи не виклик представника ради адвокатів регіону. Більше того, інколи й самі ради не відправляють своїх представників. По-друге — це те, що слідчі масово зловживають поняттям «невідкладного обшуку». По-третє – немає окремо механізму для повернення вилучених речей, які містять адвокатську таємницю.

Для вирішення цих проблем Т.Острікова-Чмерук запропонувала кілька ідей. По-перше, встановити відповідальність посадових осіб правоохоронних органів, слідчих за не допуск представника ради адвокатів регіону або за те, що його не повідомлено завчасно. Можливо доцільно було б навіть запровадити імперативну недійсність тих доказів, які здобуті з порушенням гарантій адвокатської діяльності.

«Хоча в КПК написано про недопустимість доказів, але у нас багато чого написано, але погано виконується. Тож чим чіткіше і ясніше ми будемо виписувати норми, які гарантують незалежність адвокатури, тим легше нам буде потім з цим боротися», — зазначила спікер.

По-друге, законодавство не містить спеціальної процедури контролю судом за санкціонуванням НС(Р)Д щодо адвокатів. Формально дозвіл може бути наданий тоді, коли адвокат взагалі не є підозрюваним. Тут, на думку адвоката, потрібно внести зміни до КПК, які унеможливлюють НС(Р)Д щодо адвоката без рішення вищого суду.

Хоча ст.397 КК передбачає кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника, але такі кримінальні провадження доволі поодинокі. Така судова практика майже відсутня. Тож доречно було б ініціювати зміни до КК та КПК для спрощення кваліфікації таких злочинів, можливо, варто було б створити спеціальний підрозділ на рівні ОГП.

Аналізуючи медіаполе на предмет думок адвокатів щодо законопроекту №13453, можна помітити, що вони суттєво різняться. Наприклад, НААУ вийшла з публічною заявою про те, що будь-які гарантії адвокатської діяльності мають базуватись на Конституції і нібито ця законодавча ініціатива, яка передбачає затримання, арешт адвоката за згодою ВРП, не базується на Конституції.

Водночас член правління ААУ Олег Маліневський опублікував колонку, в якій обґрунтовує, чому цей законопроект важливий, чому він відповідає європейським нормам і пояснює, чому саме ВРП було запропоновано в якості органу, який надаватиме згоду на затримання адвоката. Так, він зазначає, що ВРП виступає певним інституційним фільтром, де присутні представники різних органів і ця колегіальність може забезпечити неупередженість і безсторонність розгляду питань щодо адвокатів.

Підсумовуючи, Т.Острікова-Чмерук поставила собі питання: «Чи голосувала б я як народний депутат за обраний проект?». Відповідь на нього була ствердною. За цей проект доцільно було б голосувати у першому читанні, щоб підкреслити важливість цього питання і необхідність створення робочої групи, яка напрацює зміни до інших законів.

«Але я виходжу з того, що написано у законі про ВРП, і думаю, що навантажувати саме цей орган розглядом питань щодо адвокатів, не доцільно. Не думаю, що розгляд таких питань буде оперативним і не думаю, що це взагалі дієздатний механізм. Більш доцільним би було, щоб таку згоду давали органи адвокатського самоврядування і на цьому я б і радила зосередити основну увагу», — додала спікер.

Закон і Бізнес