Адвокатура Украины:

европейское будущее или снова в советщину?

Одной из немногих действительно удачных реформ независимой Украины можно назвать принятие в 2012 году закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Получив многочисленные положительные отзывы европейских институций, этот закон до сих пор не претерпел ни одного существенного изменения относительно выбранной модели регулирования профессии адвоката. Как так произошло и почему попытки пошатнуть эту модель представляют угрозу Украине как правовому государству, попытаемся разобраться в рамках этой статьи.

Ідеальна модель

Чинний закон «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» №5076-VI визначає, використовуючи сучасну термінологію рішень Конституційного Суду України, «окремішній» (спеціальний, відокремлений від інших) публічно-правовий статус адвокатури. Це недержавна публічна інституція, незалежна від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.

Самоврядний інститут адвокатури складають усі адвокати України, які набули право на здійснення адвокатської діяльності. Його головним завданням є здійснення захисту, представництва та надання правничої допомоги на професійній основі, що заснована на принципі саморегуляції адвокатської професії. Згідно із законом, адвокатура самостійно вирішує питання своєї організації і діяльності у законодавчо встановленому форматі та правових механізмах.

Саме з метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання її гарантій, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня, вирішення етичних питань професії й її стандартів діє адвокатське самоврядування.

Одним із ключових принципів діяльності у законі закріплена незалежність. Розуміючи традиційне прагнення влади, яка завжди тимчасова, їх посадових осіб, підминати під себе усі недержані та суспільні інститути, законодавець спеціально наголосив: держава створює належні умови для діяльності адвокатури. За Конституцією це має здійснюватися виключно шляхом ухвалення законів, через формування правової основи діяльності адвокатури.

Здавалося б, ідеальна основа моделі, яка має забезпечити діяльність адвокатури на визначених засадах, а також створити умови для незалежної діяльності фахової, самоврядної спільноти адвокатів, в умовах саморегулювання професії. Адже у будь-якому демократичному суспільстві та у правовій державі адвокати є ключовими фігурами, суб'єктами механізму захисту прав та інтересів людини.

Конституційні зміни

У свій час, під час напрацювання пропозицій модернізації Основного Закону в рамках роботи Конституційної Асамблеї, мною була внесена пропозиція підсилення на статусу адвокатури на конституційному рівні. Ця пропозиція була реалізована у 2016 році під час реформування судової влади. В оновленому розд.VIII «Правосуддя» Конституції з’явилася ст.131², присвячена саме адвокатурі. Цьому була низка причин: необхідність позбутися кримінального ухилу українського правосуддя та домінування прокуратури, успадкованих з радянських часів, відмова від вторинності, нерівності прав та можливостей адвокатури, подолання принизливої для інституту адвокатури проблеми ототожнення адвоката з клієнтом тощо.

Головна мета підвищення правового регулювання до конституційного рівня полягала у реальному наповненні змістом конституційних принципів судочинства: рівності перед законом і судом, змагальності, забезпечення обвинуваченому права на захист.

На жаль, упродовж восьми років від конституційних змін ситуація у судовій владі суттєво не змінилася. І це свідчить про якість реформ та реформаторів. Зрозуміло, що на функціонування судової влади не кращим чином впливає і фактичний стан війни у країні. Але ця тема заслуговує на окреме дослідження.

Для аналізу проблем адвокатури важливо розуміти історичні аспекти її інституційного становлення, детермінування змісту чинного регулювання обов’язками України, що випливають із членства у Раді Європи, та євроінтеграційними спрямуваннями нашої держави. Не менш важливим є порівняльний досвід європейських країн. Зрештою, у зв’язку з цим можна говорити і про конституційно-правові спроможності адвокатури.

Подолання залежності

За останні десятиліття українська адвокатура у своєму розвитку пройшла умовні три етапи. Перший — це радянський період. Діяльність адвокатури у ці часи можна охарактеризувати як абсолютно контрольовану державою, як з точки зору організації інституту, так і діяльності окремих адвокатів. Наприкінці існування СРСР професійні прагнення адвокатського середовища полягали у здоланні тотального державного контролю та забезпеченні вільного та рівного доступу до професії.

З ухваленням у незалежній Україні закону «Про адвокатуру» розпочинається другий етап. Ухвалення цього закону в 1992 року відбувалося в умовах жорсткого протистояння професійної спільноти адвокатів із виконавчою владою.

Зрештою спільнота все ж домоглася припинення підпорядкованості і залежності від Міністерства юстиції. За новими правилами забезпечувався рівний доступ до професії адвоката, запроваджувалася індивідуальна адвокатська практика через свободу вибору організаційних форм діяльності. Також були суттєво розширені професійні права, встановлено перелік гарантій адвокатської діяльності. Пізніше вони знайдуть своє відображення також у процесуальних кодексах.

Закон також передбачав систему кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури. І указом Президента від 5.05.1993 №155 було затверджено Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури та Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури. На підставі цих положень були зареєстровані комісії як юридичні особи публічного права, яким делегували публічні повноваження. І це свого часу були справді революційні зміни, які існували аж до 2012 року.

Європейський вектор

З часом практика застосування закону «Про адвокатуру» виявила і недоліки. Свого подальшого розвитку потребували гарантії адвокатської діяльності, професійні та соціальні права адвокатів. З відповідними пропозиціями впродовж десятиліття адвокатська професійна спільнота зверталася до кожного складу Верховної Ради, президентів та урядів. Утім, безуспішно. До того моменту, коли на ці питання звернули увагу міжнародні, європейські інституції, насамперед Рада Європи.

Ще у 1992 році Україна подала заявку на вступ до цієї організації і через два роки був розпочатий відповідний політичний діалог. Серед пріоритетів реформування правової сфери, наша держава взяла на себе зобов’язання визначити статус правничої професії, захищеної законом, та заснувати професійну асоціацію адвокатів (див., напр. висновок №190 (1995) ПАРЄ).

Під час дискусій, опитувань і обговорень організована адвокатська спільнота протягом сімнадцяти років також виходила з пропозицією запровадження адвокатського самоврядування — створення на підставі закону єдиної професійної організації. Але чимало проєктів, які готувалися і обговорювалися, зрештою «губилися» у кулуарах парламенту.

Адаптація ключових європейських стандартів незалежності адвокатури та самоврядності в національному законодавстві відкривала перед українською адвокатурою шлях до інтеграції в європейську професійну спільноту. У червні 2005 року президент Ради адвокатів та юридичних товариств Європи (CCBE) Бернар Ватьє звернувся до українського парламенту з пропозиціями, серед яких було і обов’язкове членство в професійній асоціації. Йшлося про те, що для репрезентації адвокатської професії у відносинах з урядами та іншими особами в усіх країнах-членах CCBE вже були створені асоціації адвокатів. І у більшості країн Європейського Союзу такі асоціації вважаються необхідною передумовою незалежності адвокатів та надання ними якісних послуг.

До питання створення в Україні єдиної професійної асоціації адвокатури ПАРЄ поверталася кілька разів. Так, у резолюції № 1466/2005 «Про виконання обов’язків та зобов’язань Україною» Асамблея в межах дотримання верховенства права та захисту прав людини зверталася до органів влади України із пропозицією «утворити професійну асоціацію адвокатів шляхом ухвалення нового закону про адвокатуру без подальшого зволікання».

Аналогічний заклик «реформувати адвокатуру та створити професійну асоціацію адвокатури відповідно до зобов’язання України, взятого при вступі до Ради Європи» міститься у резолюції № 1755/2010 «Функціонування демократичних інституцій в Україні». Цей документ вже фактично став стимулом для підготовки нового базового закону. Відповідний проект «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у 2011 році отримав спільну оцінку Європейської комісії за демократію через право (Венеціанська комісія) та Генеральної дирекції з прав людини та верховенства права Ради Європи.

Зокрема у висновку цих органів РЄ зазначалося, що професія юриста має схильність бути саморегульованою та самоврядною. Самоврядування є міцно вкоріненою прерогативою професії юриста. Адвокати вводять в дію правила етики, які керують їхньою поведінкою як в адвокатській діяльності, так і в особистому житті. Основними аргументами на користь саморегуляції професії юриста було названо необхідність збереження незалежності адвокатури, незалежності судової системи та верховенства права. Саме у такий спосіб гарантується незалежність від втручання держави. Саморегуляція визнавалася найефективнішим та найсуворішим засобом регулювання професії. І протягом довгого часу (щонайменше з XV століття) вона була частиною юридичної традиції та стала сьогодні частиною неписаної конституції професії.

Новий закон

Зрештою, після тривалої підготовки та узгодження із європейськими рекомендаціями, у липні 2012 року було ухвалено закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який є чинним до сьогодні. З нього власне і розпочинається третій етап становлення української адвокатури.

Новий закон вже врегулював не лише питання правового статусу адвоката, але й базові аспекти адвокатської професійної правозахисної діяльності. Були детально виписані права та обов’язки, гарантії діяльності, окреслені етичні положення. Унормовувався інститут адвокатської таємниці, визначався механізм рівного доступу до професії.

У зв’язку із цим регулюється і система адвокатського самоврядування — гарантованого державою права адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності. І ця система з урахуванням європейських стандартів отримала принципові відмінності від моделі 1992 року. Комісії, які за старим законом створювалися і функціонували як юридичні особи публічного права, були ліквідовані, а відповідний указ від 05.05.93 №155 — скасований.

Адже відтепер публічних функцій, які б держава делегувала інституту захисту, більше не існувало! За наполяганням європейських партнерів українська адвокатура стала самоврядною. І вона вже сама затверджувала свої основні регулюючі документи.

На регіональному рівні передбачено створення рад адвокатів, кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури та ревізійних комісій адвокатів. На центральному — з'їзд адвокатів України, як вищий орган адвокатського самоврядування, Рада адвокатів України, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури та Вища ревізійна комісія.

Важливими для розуміння механізму усунення державних інституцій від регулювання діяльності інституту адвокатури є «Перехідні положення» закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до них рішення та інші акти Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України, кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури (старих юридичних осіб публічного права) визнавалися чинними до прийняття відповідних актів новими органами адвокатського самоврядування. Також старі органи мали продовжувати роботу лише до першого засідання нових, відзвітувавши про діяльність установчим з'їзду адвокатів України та конференціям адвокатів регіонів.

Як установчий документ Національної асоціації адвокатів України передбачено статут, що затверджується з'їздом адвокатів України. Членство в НААУ стало для адвокатів обов’язковим.

Саме у цій моделі український законодавець втілив європейські рекомендації. Пізніше, у 2019 році, відповідними змінами до Конституції Верховна Рада підтвердила «європейську ідентичність Українського народу і незворотність європейського та євроатлантичного курсу України».

Обов’язковість членства

Підхід України до організації адвокатури відповідає практиці багатьох європейських країн, наприклад, Італії, Польщі, Бельгії, Норвегії, Люксембургу, Словаччини, Словенії, Іспанії, Ліхтенштейну, Австрії, Хорватії, Чехії, країн Балтії, Німеччини.

Так, аби забезпечити найвищі стандарти юридичної практики та захисту суспільних інтересів, у федеральному законі Німеччини про адвокатуру визначаються функції та обов’язки адвокатів та органів саморегулювання адвокатської професії. Метою саморегулювання вбачається забезпечення належності адвокатури від держави, належне здійснення адвокатської діяльності, забезпечення доступу до правосуддя для всіх громадян, сприяння професійної компетентності, представництво інтересів перед громадськістю та державою, а також забезпечення дотримання адвокатами професійних правил.

На цьому в своєму листі на адресу НААУ недавно наголосив президент Федеральної асоціації адвокатів Німеччини Ульріг Вессельс. Він також звернув увагу на те, що у Німеччині адвокати та держава визнають роль саморегулювання та обов’язкового членства в адвокатурі ці позиції у Німеччині ніколи не оскаржувалася в суді.

Між іншим, доречно буде згадати, що обов’язкове членство українських адвокатів у єдиній професійній організації — НААУ надало змогу підвищити статус нашого інституту адвокатури в CCBE з члена-спостерігача на асоційованого члена. Відповідне рішення було нещодавно ухвалене під час пленарної сесії цієї міжнародної організації у Брюсселі.

Аспекти самоврядування

У законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» фіксується, що він визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні. У такий спосіб законодавець прямо пов’язав діяльність адвоката, як суб'єкта надання правничої допомоги, з функціонуванням інституту адвокатури (роботою органів адвокатського самоврядування на регіональному і національному рівнях).

Як і в інших країнах, адвокатське самоврядування у нашій державі діє з метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності. При цьому підкреслюється незалежність інституту від органів влади та місцевого самоврядування.

І, оскільки адвокатуру України складають всі адвокати, які за законом мають право здійснювати адвокатську діяльність, то вони автоматично є членами Національної асоціації адвокатів України, яка має статус юридичної особи. Саме такий механізм правового регулювання гарантує можливість для адвокатів України реалізовувати своє право на адвокатське самоврядування, без втручання з боку держави.

Таку модель зміцнило визнання державою у 2016 році конституційно-правового статусу інституту адвокатури та закріплення його разом із судовою гілкою влади та прокуратурою у розд.VIII «Правосуддя» Конституції України.

Зважаючи на викладене, для розуміння конституційно-правового статусу адвокатури України та НААУ, їх місця у правовій державі, варто більш докладно розглянути такі три аспекти:

1) відокремлення адвокатури від держави — незалежність;

2) особливий статус недержавної некомерційної організації, що об'єднує осіб за професією адвоката;

3) самоврядність — можливість самостійно вирішувати питання внутрішньої діяльності, що охоплюється поняттям саморегуляція.

Публічний, але не владний

Справжня незалежність адвокатури можлива лише за умови її повного відокремлення від органів державної влади, які виконують публічно-правові та владні управлінські функції.

Інститут адвокатури у цілому є специфічним. Він не здійснює правових функцій держави, водночас, у сфері професійної складової громадянського суспільства діє публічно.

Публічно-правові функції, делеговані державою у правовідносинах, що пов’язані із правосуддям, здійснюють інші суб'єкти: суд та прокуратура, що є суб'єктами, реально уповноваженими на виконання функцій держави.

Водночас органи адвокатського самоврядування, хоча в силу закону і виконують низку регулятивних, кваліфікаційних і дисциплінарних функцій, за колом осіб вони обмежені лише своїми членами. Відтак, говорити про уповноваження на виконання функцій держави тут недоречно.

Окремі висновки Верховного Суду щодо того, що деякі органи адвокатського самоврядування, зокрема КДКА та ВКДКА, є уповноваженими суб'єктами на виконання функцій держави, є досить спірними. Вбачається, що вони не повною мірою відповідають букві закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та свідчать скоріше про досі радянський підхід окремих високих суддів до розуміння функцій держави, яка раніше охоплювала усі відносини, в тому числі громадянське суспільство.

За ознакою професії

Водночас Національна асоціація адвокатів України як недержавний інститут не є юридичною особою публічного права. Адже у НААУ відсутні обов’язкові для цього ознаки, зокрема, відповідний розпорядчий акт, майно держави. Також асоціація не має на меті отримання прибутку, фінансується за рахунок самих адвокатів, не підпорядковується державі та має свій механізм ліквідації - виключно законом.

Тож, зважаючи на публічність діяльності інституту, правильніше говорити про НААУ, як про публічну юридичну особу. Це поняття не тотожне юридичній особі публічного права, яке є явищем суто цивілістичним. Його існування пов’язане з необхідністю опосередкованої участі у цивільному обороті держави України через свої органи. Відтак воно і регулюється нормами цивільного права, хоча цими функціями доволі часто послуговуються і при врегулюванні правовідносин в інших галузях права.

І це відбувається доволі часто, адже сьогодні у правовій науці не повною мірою з’ясовано питання статусу різних професійних об'єднань, у тому числі інституту адвокатури.

Відмінність від ГО

І нарешті, саморегуляція професійної діяльності інституту адвокатури є необхідною складовою її самоврядності. Саме тому за своєю конституційно-правовою природою НААУ кардинально відрізняється від організацій, що діють в Україні згідно із Законом «Про громадські об'єднання».

Сьогодні в Україні діє близько півсотні громадських організацій, діяльність яких так або інакше пов’язана із юридичними професіями. Їхніми членами є і адвокати. Утім, маючи пряме відношення до процесу розробки та ухвалення у 2013 році Закону про громадські об'єднання, автор цієї статті може стверджувати, що його положення не поширюються на діяльність саморегульованих професійних організацій. Тому, коли окремі «експерти» твердять про невідповідність Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» статті 36 Конституції (яка гарантує свободу об'єднання у громадські організації), зрозуміло, що подібними маніпуляціями вони нищать адвокатуру у її цілісному самоврядному і саморегульованому вигляді. Бо саморегуляцію адвокатури України та її органів слід розуміти як системно-організаційний процес внутрішньостатутної діяльності, притаманної органам, що мають дискреційні повноваження.

Підсумовуючи наведене, варто акцентувати увагу на кількох важливих моментах.

Адвокатура України за час свого існування пройшла шлях від повної підпорядкованості державі за радянських часів, через делегування державою публічних функцій у 1990-х роках, і до повної інституційної незалежності, професійності і самоврядності після 2012 року.

Україна має найновіший в Європі Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Він готувався і ухвалювався як євроінтеграційний. Адже його прийняття за умови створення професійної організації адвокатів з єдиним членством у Національній асоціації адвокатів України стало частиною реалізації зобов’язань України перед Радою Європи.

Наведена у статті специфіка організації діяльності НААУ свідчить про її особливий правовий статус, принципово відмінний від громадських організацій. Тож ігнорування цього факту під час оцінки діяльності адвокатури є відмовою від європейського курсу України, закріпленого в Конституції.

Саме завдяки реформі 2012 року адвокатура України, яка стала самоврядною, саморегулівною, позбулася усіх державних функцій. Органи адвокатського самоврядування більше не уповноважувалися на виконання функцій держави, що забезпечило реальну незалежність професійної діяльності адвокатів щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги.

Українська адвокатура сьогодні - це живий організм, що складається з понад шістдесяти тисяч професіоналів. Зрозуміло, що кожен має своє бачення процесів організації діяльності і управління. І це не може не породжувати спори у професійному середовищі. Але наявність дискусій, різноманіття думок є додатковим підтвердженням здоров’я цього організму, який не може бути знищений через чиїсь нереалізовані амбіції або на догоду окремим політикам.

Ми маємо виходити з того, що кожен адвокат має права, а також гарантії діяльності, закріплені законом. Для їхнього забезпечення у законі виписано модель самоорганізації, яка за десятиліття практики довела свою ефективність та стійкість від зовнішніх впливів. Завдяки цьому українська адвокатура сьогодні є чи не єдиним конституційним інститутом країни, який залишається осторонь політичних процесів, виконуючи виключно конституційні завдання.

І відмова від обраної моделі адвокатського самоврядування (а за останнє десятиліття ми вже були свідками таких спроб) несе в собі заперечення ключового принципу незалежності адвокатури, що прямо впливає на стан захисту прав і основоположних свобод людини в Україні.

Закон і Бізнес