Само только заключение договора и предоставление его участником не подтверждает соответствующего опыта выполнения аналогичного соглашения. Такое заключение сделал ВС в постановлении №910/1520/20, текст которого печатает «Закон и Бизнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
5 серпня 2021 року м.Київ №910/1520/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого — МАМАЛУЙ О.О.,
суддів: КІБЕНКО О.Р., КОНДРАТОВА І.Д.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та на рішення Господарського суду м.Києва від 18.11.2020 за позовом заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби до:
1. Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва»;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Варда Спецбуд Монтаж» про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі СО ДАС звернувся до ГСК з позовом до КП «Міське управління капітального будівництва», ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» про:
— визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №* ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», оформлене протоколом №4 від 11.11.2019;
— визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 200/2019 від 25.11.2019 на суму 68480934,00 грн., укладеного між КП «Міське управління капітального будівництва» та ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж».
На обґрунтування позову прокурор посилається на те, що тендерна пропозиція учасника торгів — ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», якого визнано переможцем процедури закупівлі, не відповідає тендерній документації та вимогам ст.16 закону «Про публічні закупівлі», оскільки містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору.
За вказаних обставин, на думку прокурора, КП «Міське управління капітального будівництва» повинно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» згідно з ч.1 ст.30 закону «Про публічні закупівлі».
Прокурор вважає, що договір №200/2019 від 25.11.2019 слід визнати недійсним, оскільки він укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог закону «Про публічні закупівлі».
На обґрунтування наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор посилається на те, що виконання зобов’язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті закону «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.
Крім того, прокурор указує на те, що позивачем не вжито заходів щодо усунення вищезазначених порушень.
2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття
Рішенням ГСК від 18.11.2020 у справі №910/1520/20, залишеним без змін постановою ПАГС від 24.02.2021, у позові відмовлено повністю.
Судові рішення мотивовані безпідставністю доводів прокурора про недостовірність, наданих ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» відомостей, щодо наявності у підприємства необхідного обладнання, МТБ, а також досвіду виконання аналогічного договору.
Суди попередніх інстанцій вказують на те, що ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» у складі тендерної пропозиції надано довідку №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про 2 укладені аналогічні договори, надано скановані копії цих договорів, надано акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання вказаних договорів, надано листи-відгуки від контрагентів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення ГСК від 18.11.2020, постанову ПАГС від 24.02.2021 у справі №910/1520/20 та передати справу на новий розгляд до ГСК.
З тексту касаційної скарги вбачається, що скарга обґрунтовується положеннями п. 3 та п. 4 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу.
Прокурор вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування приписів ст.16 закону «Про публічні закупівлі»:
— чи є порушенням ст.16 закону «Про публічні закупівлі», в частині підтвердження наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази, відсутність договору оренди техніки, якщо про необхідність надання договору зазначено у тендерній документації. Чи повинен учасник закупівлі відповідно до ст.16 на підтвердження наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази підтверджувати саме наявність в натурі такого обладнання, МТБ правовстановлюючими документами, або цивільно-правовими, господарсько-правовими угодами, актами приймання-передачі, бухгалтерськими документами, тощо. Та чи породжує відсутність таких документів, обов’язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету та правочину недійсними;
— чи є порушенням ст.16 закону «Про публічні закупівлі», в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, те що учасником надано відомості щодо договору, який не виконано у повному обсязі, якщо у складі тендерної документації замовника встановлено вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів шляхом надання копії відповідного договору та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання, оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених у довідці про виконання аналогічного договору, із зазначенням інформації про належне виконання договору. Чи породжує вказане, обов’язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене підставою визнання рішення тендерного комітету та правочину недійсними.
Крім того, прокурор зазначає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі досліджено обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та ст.16 закону «Про публічні закупівлі» в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та наявності в учасника обладнання та МТБ.
Прокурор також вказує на недослідження судами попередніх інстанцій належного виконання договору підряду №104-Т від 30.06.2017 <…>.
5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
17.10.2019 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №*, яким передбачено закупівлю КП «Міське управління капітального будівництва» предмета закупівлі — «Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольський міський навчально-виховний комплекс «гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради» за Адресою 1...).
Тендерна документація про проведення відкритих торгів затверджена рішенням уповноваженої особи від 11.09.2019.
Згідно з п. 1 розд.III тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами тендерної документації.
Підпунктом 4 п.1 розд.III тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, указаних в п. 5 розд.III тендерної документації (крім документів передбачених пп.5.6.1—5.6.4 п.5 розд.III тендерної документації).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що замовником у п.5 розд.III тендерної документації визначено перелік кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
На виконання вказаних умов тендерної документації ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» в складі тендерної документації надано довідку №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено 2 укладені аналогічні договори, надано скановані копії зазначених договорів... ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» також надано акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання вказаних договорів. Крім того, товариством надано листи-відгуки від 29.10.2019 №№056/24-25 та 056/24-79.
За результатами автоматичної оцінки (аукціону) найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» на загальну суму 68480934,00 грн.
Згідно з протоколом №4 від 11.11.2019 КП «Міське управління капітального будівництва» прийнято рішення про: відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації; визнання ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» переможцем процедури відкритих торгів; прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
25.11.2019 між КП «Міське управління капітального будівництва» (замовник) та ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №200/2019.
6. Норми права та мотиви, з яких виходить ВС при прийнятті постанови
Закон «Про публічні закупівлі», в редакції виникнення спірних правовідносин, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 ст.11 закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч.4 ст.11 закону).
Відповідно до ст.20 закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з чч.1—3 ст.16 закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Частиною 2 ст.22 закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст.3 закону «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.
У п.5.1 розд.ІІІ тендерної документації замовником встановлено вимогу про наявність в учасника обладнання та МТБ.
Учасник повинен підтвердити свою відповідність вказаним вимогам довідкою за формою додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації.
Управління СО ДАС в поясненнях зазначає про те, що ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» у складі тендерної пропозиції надало довідку №8 від 29.10.2019 про наявність в учасника торгів обладнання та МТБ, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, та договір надання послуг технікою №190514/ОБ28 від 14.05.2019, укладений з ТОВ «Омнібудком», згідно з п.1.1 якого ТОВ «Омнібудком» зобов’язується надати ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» послуги автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами, зазначеними в додатках до цього договору, з особами, які мають право на керування такою технікою, в технічно-справному стані для використання її у виробничій діяльності ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж».
Зазначене підтверджується матеріалами даної справи.
Тендерна документація на закупівлю робіт передбачає надання інформації про обладнання та автотранспорт власний чи залучений.
Відповідно до ч.4 ст.16 закону «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент закупівлі) документи, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізосіб — підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників — юр-, фізосіб, у тому числі фізосіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Оскільки обладнання та автотранспорт можуть бути залучені юридичною особою не лише шляхом укладення договору оренди, а й шляхом укладення договору лізингу, про надання послуг технікою тощо, відсутність договору оренди в тендерній пропозиції ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» та ненадання доказів наявності у власності ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» та ТОВ «Омнібудком» транспортних засобів не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та ст.16 закону «Про публічні закупівлі».
У п.5.3 розд.ІІІ тендерної документації замовником встановлено вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Учасник повинен надати інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно з додатком 7 цієї документації; завірену копію аналогічних договорів, які наведені в довідці та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання; оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених у довідці про виконання аналогічного договору, із зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об’єкта/завершення робіт. Відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років. Під аналогічними розуміються договори будівництва, реконструкції, капітального ремонту об’єктів соціальної сфери співставні за складом та характером робіт.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» у складі тендерної документації надано довідку №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про 2 укладені договори, надано скановані копії цих договорів... ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» надано листи-відгуки від контрагентів: від 29.10.2019 №№056/24-25 та 056/24-79.
Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» до тендерної пропозиції надано акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання вказаних договорів.
ВС звертає увагу на те, що саме лише укладення договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору.
Як зазначалося, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст.3 закону «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.
У довідці від 29.10.2019 №11 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» вказало, що підтверджує повне виконання договорів листами-відгуками у складі пропозиції.
Суди попередніх інстанцій не надали оцінки листу від 11.12.2019 №05/24-2983, в якому КП «Спецжитлофонд» повідомило Маріупольську місцеву прокуратуру №1 про виконання робіт за договором від 12.05.2016 №12/05, та про те, що договір підряду від 30.06.2017 №104-Т ще діє і сторони виконують свої зобов’язання за договором (тобто, договір від 30.06.2017 станом на 11.12.2019 ще не є виконаним).
Між тим, як вбачається з листа-відгуку від 29.10.2019 №056/24-79, за результатами завершених ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» обсягів робіт за договором підряду від 30.06.2017 №104-Т, КП «Спецжитлофонд» зазначив про якісне виконання робіт.
Оскільки тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об’єкта або завершення робіт та враховуючи суперечливі доводи КП «Спецжитлофонд» щодо виконання договору підряду від 30.06.2017 №104-Т, суди попередніх інстанцій повинні були дослідити питання виконання зазначеного договору.
Встановлення обставин виконання ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» договору підряду №104-Т має значення, оскільки відповідно до ч.2 ст.16 закону «Про публічні закупівлі» одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
З огляду на зазначене суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків стосовно недоведеності обставин щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації.
Таким чином, суди попередніх інстанцій передчасно вказали на відсутність підстав для визнання недійсним рішення відповідача-1, оформленого протоколом №4 від 11.11.2019, та договору про закупівлю робіт від 25.11.2019 №200/2019, укладеного за результатами проведення торгів.
Ураховуючи викладене, судові рішення підлягають скасуванню, як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи. Враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, ВС дійшов висновку про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити усі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об’єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір <…>
Керуючись стст.300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК, ВС
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Господарського суду м.Києва від 18.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до ГСК.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.
Комментарии
К статье не оставили пока что ни одного комментария. Напишите свой — и будете первым!