Все познается в сравнении!

В Украине могут позволить использование торговых марок без согласия их владельцев

В Украине могут позволить сравнительную рекламу. Необходимость таких довольно кардинальных изменений объясняется потребностью гармонизации отечественной регуляции с законодательством Европейского Союза. Однако, кроме очевидных преимуществ, такие новации имеют не менее очевидные недостатки.

Під контролем АМК

Сьогодні порівняльна реклама в Україні фактично визнається недобросовісною конкуренцією, а саме — прирівнюється до неправомірного використання ділової репутації суб’єкта господарювання (ст.33 Господарського кодексу, ст.7 закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7.06.96 №236/96-ВР). Єдиним способом правомірного застосування порівняння в рекламі є наведення відомостей про товари, роботи, послуги, якщо такі відомості підтверджені фактичними даними, є достовірними, об’єктивними, корисними для інформування споживачів (ч.2 ст.7 закону №236/96-ВР).

Будь-яких додаткових або більш конкретних положень щодо визнання порівняння в рекламі правомірним законодавство України нині не містить. Таким чином, кваліфікація дій у вигляді неправомірної порівняльної реклами здійснюється на підставі встановлення того, що наведені в ній відомості не є достовірними, об’єктивними та корисними для інформування споживачів. Установлення фактичних чи можливих негативних наслідків такої реклами не вимагається.

За попередній рік органи Антимонопольного комітету не раз установлювали факти неправомірної порівняльної реклами. Утім, кількість таких справ за 2017 рік не сягнула навіть 100. Отже, суб’єкти господарювання намагаються уникати використання порівнянь у своїх рекламних кампаніях.

Як приклад можна навести справу з приводу незаконної порівняльної реклами одного з постачальників фарби та емалі. Київське обласне територіальне відділення АМК встановило, що рекламні матеріали містили порівняння цін різних виробників, але це не підтверджувалося відповідними фактичними даними. Крім того, акцентувалося, що емалі рекламодавця створюють більш міцну плівку порівняно з товарами конкурентів, хоча таке твердження, як зауважили в ТВ АМК, було недостовірним. У результаті на суб’єкта господарювання було накладено штраф за неправомірну порівняльну рекламу.

З огляду на те що при використанні будь-яких порівнянь підприємець ризикує потрапити під розслідування органів АМК, можна констатувати: порівняльна реклама в Україні майже не використовується. При цьому відсутня можливість послуговуватися її перевагами за умови чіткого та належного правового регулювання.

А як воно в ЄС?

На відміну від українського законодавства, у директиві Європейського парламенту «Про введення в оману та порівняльну рекламу» від 12.12.2006 №2006/114/ЄС сказано, що запровадження широкої концепції порівняльної реклами є бажаним. А сама порівняльна реклама, коли вона порівнює матеріальні, зіставні, контрольовані та типові характеристики і не вводить в оману, може бути законним засобом інформування споживачів. До позитивних моментів порівняльної реклами належать:

• стимулювання конкуренції між постачальниками для вигоди споживача;

• об’єктивна демонстрація переваг порівняних товарів;

• підвищення ефективності національної системи захисту прав споживачів шляхом посилення захисту економічних інтересів споживачів і виробників тощо.

Утім, порівняльна реклама за відсутності чітко встановлених критеріїв її добросовісності може завдавати шкоди діловій репутації окремих суб’єктів господарювання, провокувати значну кількість конфліктів і судових справ та вводити споживачів у оману. Тому законодавець ЄС підкреслює необхідність установлення дозволених умов та чітких критеріїв об’єктивного зіставлення.

Спроба гармонізації

Отже, положення європейського законодавства щодо широкої концепції порівняльної реклами фактично не знаходять свого відображення в нормах українського законодавства. Зважаючи на прагнення до гармонізації національного законодавства з правом ЄС, на розгляд Верховної Ради подано проект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу» (№8515).

Основна пропозиція його авторів полягає в тому, аби дозволити використання порівняльної реклами, якщо вона відповідає низці передбачених проектом умов. Серед них:

• порівняльна реклама не повинна містити визначених законодавством ознак нечесної підприємницької практики;

• порівнюватися мають виключно однорідні товари (послуги);

• порівняння повинне бути об’єктивним;

• порівнюватися мають одна або кілька матеріальних, зіставних і репрезентативних характеристик однорідного (подібного) товару, діяльності, включно із ціною, суттєвих для споживача при здійсненні вибору тощо.

З одного боку, це спроба врегулювання питання порівняльної реклами шляхом установлення відповідних обмежень. З другого — запропоновані норми у своїй більшості є неконкретними, нечітко визначеними та, як наслідок, можуть по-різному трактуватися суб’єктами правовідносин. Це однозначно призведе до збільшення кількості справ, пов’язаних із визнанням порівняльної реклами недобросовісною.

Торговельна марка конкурента

Окрему увагу варто приділити запропонованій новелі, яка фактично дозволяє використання в порівняльній рекламі торговельних марок чи інших позначень, під якими випускається товар, а також комерційного (фірмового) найменування конкурента. Тобто в рекламі можна буде прямо назвати торговельну марку конкурента чи його найменування, порівнюючи однорідні товари чи діяльність, що охоплюється однією сферою.

Використання чужих торговельних марок стане можливим завдяки тому, що планується внести зміни і до закону «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг». Пропонується встановити, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на використання такого знака в порівняльній рекламі, що здійснюється відповідно до положень законодавства про рекламу, про захист від недобросовісної конкуренції та яке не є нечесною підприємницькою практикою.

Таким чином, використати торговельну марку без згоди власника буде можливо, але з урахуванням обмежень:

• порівняльна реклама не може дискредитувати репутацію торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань конкурентів;

• вона не повинна спричиняти змішення рекламодавця та конкурента, товарів, торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань рекламодавця та конкурентів;

• не повинна містити імітації товарів, захищених торговельною маркою або найменуванням.

Оскільки більшість установлених обмежень має оціночний характер і може по-різному сприйматися рекламодавцем і його конкурентами, використання чужих торговельних марок буде вкрай ризикованим. Тож краще уникати порівняльної реклами, тим більше з використанням торговельної марки конкурента, ніж ризикувати нести відповідальність за порушення законодавства щодо недобросовісної конкуренції та інтелектуальної власності.

Куди скаржитися?

Вочевидь, утілення запропонованих новел може призвести до стрімкого зростання кількості спорів у сфері порівняльної реклами. Якщо бізнес почне використовувати надану можливість у своїх рекламних кампаніях, то навряд чи така реклама буде позитивно сприйматися конкурентами. Існує велика ймовірність, що більша кількість рекламного матеріалу, який міститиме порівняння торговельних марок, розглядатиметься як недобросовісна конкуренція. Тож «ображена» сторона звертатиметься до компетентних органів по захист своїх законних прав та інтересів.

Сьогодні органом, уповноваженим розглядати скарги щодо недобросовісної конкуренції у вигляді порівняльної реклами, є АМК. Проект не містить змін чинного законодавства в частині порядку визнання порівняльної реклами недобросовісною. Законодавство ЄС указує на необхідність існування адекватних та ефективних засобів для дотримання положень про порівняльну рекламу. Серед таких передбачається можливість подання справ про недобросовісну порівняльну рекламу до відповідного адміністративного органу або суду.

Попри часткову імплементацію норм європейського законодавства в цій сфері, у проекті не передбачено оскарження недобросовісної реклами безпосередньо до суду. Тож чи буде готовий АМК до такого навантаження? І чи вистачить компетенції в працівників комітету розглядати ще й справи, пов’язані з порушенням законодавства у сфері інтелектуальної власності?

Можливо, доцільно передбачити норми, відповідно до яких справи у сфері порівняльної реклами розглядатимуть безпосередньо суди. Зокрема, доречним є залучення судових експертів, оскільки така практика досить поширена у справах, пов’язаних з інтелектуальною власністю.