Заочное производство руками ВР

Принимая изменения к УПК, законодатель заложил ряд рисков в процедуру специального преследования

Верховная Рада трижды за последний год пыталась урегулировать процедуру заочного уголовного производства. Впервые — 16 января 2014-го, впоследствии — 7 октября и наконец — 15 января этого года. Проанализируем, как изменялось виденье законодателя относительно условий и процедуры применения этого института и какие негативные последствия возможны в будущем, учитывая европейские стандарты соблюдения прав человека (см. «ЗиБ» №8. — Прим. ред.).

Зміни в інтересах потерпілого

Форма заочного кримінального провадження мала б існувати давно. В ідеалі цей інститут покликаний стати запорукою реалізації завдань кримінального провадження, засад верховенства права, законності; рівності перед законом і судом, забезпечення права на захист, публічності, розумності строків тощо.

До прийняття КПК у 2012 році вказана форма кримінального провадження розглядалася як з позитивного боку, так і з негативного. Зокрема, на думку авторитетних практиків Василя Онопенка та Сергія Головатого, заочне провадження порушує права обвинуваченого на захист і принцип змагальності сторін, знижує активність суду в процесі розгляду.

Верховний Суд висловив іншу думку: така форма провадження є цілком прийнятною, оскільки захищає права потерпілих, сприяє встановленню справедливості. Зокрема, й Василь Маляренко обгрунтовував необхідність використання такої процесуальної форми судового розгляду кримінальних справ, як заочне провадження, наголошуючи на її значному процесуальному та юридично-правовому потенціалі.

Уперше у вітчизняному кримінальному процесуальному законодавстві заочна форма провадження була закріплена 16 січня 2014 року. Необхідність запровадження цього інституту була зумовлена відсутністю процедури притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від прибуття до органів досудового розслідування чи суду. Наявність таких прогалин призводила до неможливості забезпечити реалізацію принципу невідворотності кримінального покарання та належним чином захистити публічні інтереси держави та права осіб, які постраждали від кримінального правопорушення.

Прийнятими змінами внесено доповнення до КПК. Зокрема, норми, які мали б регламентувати заочне провадження, виокремлено у гл.41¹ «Заочне кримінальне провадження». Нею визначалися підстави для його застосування, порядок вручення документів особі, стосовно якої здійснюється заочне кримінальне провадження, його порядок, особливості прийняття судового рішення тощо.

Ці положення так і не були реально застосовані, оскільки через 12 днів після прийняття їх скасували. Водночас норми стосовно питань запровадження заочного провадження в редакції «законів 16 січня» містили багато позитивних моментів, які не враховано в чинному законодавстві. Це, зокрема, і гарантії щодо мінімального терміну повідомлення особи в разі її проживання за кордоном (не пізніше ніж за 7 днів до дня, в який необхідно прибути), і можливість заочного провадження щодо усіх складів злочинів.

Натомість сьогодні, наприклад, потерпілі, які зазнали мільйонних збитків унаслідок того ж самого шахрайства, не можуть поновити свої права. Адже ст.190 Кримінального кодексу відсутня в переліку тих, за якими може здійснюватися спеціальне провадження. Та й узагалі при прийнятті подальших змін до КПК про потерпілих якось забули.

Норми унеможливленої реалізації

Повернутися до інституту заочного розгляду законодавця змусила поява значної кількості кримінальних проваджень, в яких обвинувачені переховуються за кордоном. Тож перспективи вирішення завдань кримінального провадження у звичайний спосіб стають примарними, а суд не має можливості захистити права потерпілих. Враховуючи це, у жовтні 2014 року до КПК знову внесли зміни щодо закріплення такої форми кримінального провадження, як спеціальне. Втім, ці норми взагалі неможливо було реалізувати.

Зокрема, редакція змін до КПК давала можливість застосування інституту спеціального кримінального провадження лише за наявності відомостей про перебування осіб за межа­ми України та результатів звернення до компетентних органів іноземних держав із запитами про видачу особи. Такий порядок складно було б реалізувати, оскільки процедура екстрадиції, по-перше, займає багато часу, а по-друге, не завжди держави, в яких переховуються від слідства особи, погоджуються не те що на видачу особи, а й узагалі на її затримання. Безумовно, така складна юридична процедура жодним чином не сприяла ефективності розслідування.

Крім цього, подібні норми не давали можливості притягнути до відповідальності осіб, які переховуються на непідконтрольних українській владі територіях АР Крим, Донецької та Луганської областей. Адже тимчасово окуповані території надалі залишаються невід’ємною частиною держави (ст.1 закону «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»). Тож і проведення екстрадиції злочинців, які там перебувають, було б абсурдним.

Підстави in absentia

Задля усунення відповідних проб­лем, які сам собі створив, законодавець прийняв чергові зміни до КПК щодо особливостей спеціального досудового розслідування. Так, передбачено інститут спеціального кримінального провадження (in absentia), який віднині поширюватиметься також і на підозрюваних (обвинувачених), котрі перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення АТО. На думку законодавця, такі новації дозволять ефективно застосовувати спеціальну конфіскацію в кримінальному судочинстві.

При цьому виключною підставою для здійснення спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження буде саме ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш ніж двічі) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення особи в міждержавний та/або міжнародний розшук.

Один викликає, другий не пропускає

Також новим актом унесено зміни і до законів «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції». Цими новаціями визначено, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи суду (без поважної причини більш як двічі) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, не потребує підтвердження шляхом оголошення у міждержавний або міжнародний розшук. Тобто достатньо рішення слідчого про оголошення особи в розшук на території держави.

У цьому випадку привертає увагу наявність значних ризиків. Достатньо буде, наприклад, допиту свідків, які підтвердять отримання особою повіст­ки, щоб оголосити її в розшук. Але не виключено, що ці показання можуть бути сфальсифіковані.

Та й процедура виїзду з тимчасово окупованої території є досить складною. Тож навіть за наявності бажання особа може вчасно не прибути до слідчого, оскільки відповідно до затвердженого Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів уздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей (наказ СБУ від 22.01.2015 №27ог) в’їзд на неконтрольовану територію та виїзд з неї громадян України можливий лише за умови пред’явлення паспорту та перепустки. Для отримання такої перепустки необхідно подати заяву, паспорт та його копію, а також документ, що підтверджує мету в’їзду на вказану територію. При цьому участь у слідчих діях взагалі не передбачена як підстава для надання такої перепустки. Тобто один державний орган може «запросити», а інший — бути проти такого «запрошення».

Камені спотикання та зловживання

Не потрібно виключати й можливості зловживання з боку правоохоронних органів. Адже, як свідчить практика, деякі повістки про виклик направляють туди, де особа не проживає вже тривалий час чи взагалі ніколи не проживала. Відповідно, її відсутність у «визначеному місці» буде покладена в основу звернення до слідчого судді. Останній не завжди зможе перевірити належним чином правомірність дій правоохоронців на момент вирішення питання щодо проведення спеціального досудового розслідування. До того ж відповідно до ст.297² КПК у клопотанні слідчого міститься лише виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, відомості щодо оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук та вказуються обставини, які доводять, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду задля ухилення від кримінальної відповідальності.

Втім, прийняття таких змін до КПК ще не є беззаперечною запорукою успіху.

Відповідно до п.«f» ч.4 ст.18 Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, у конфіскації майна може бути відмовлено, якщо клопотання стосується постанови про конфіскацію, котра випливає з рішення, прийнятого за відсутності особи, щодо якої була ухвалена постанова, і, на думку запитуваної сторони, судовий розгляд, під час якого було ухвалене таке рішення, не забезпечив дотримання мінімальних прав на захист, які в обов’язковому порядку визначаються за кожною особою, проти котрої висувається кримінальне обвинувачення.

Привертає увагу й ст.9 КПК, в якій чітко визначено, що кодекс має вищу силу, ніж інші закони. Тобто при реалізації норм законів «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції» може виникнути проблема під час застосування правових приписів, оскільки вони не повною мірою відповідають КПК.

Не потрібно забувати й про ризик винесення заочних вироків за відсутності достатніх доказів вини лише з мотивів «необхідності» покарати особу. Адже й під час звичайного судового розгляду виправдувальні вироки стали звичним явищем, при цьому з року в рік їх кількість помітно зростає. Так, у 2014 році суди виправдали 328 осіб, що майже втричі більше, ніж у 2013-му (106). І до цього необхідно додати, що засуджений за новою процедурою пов­ністю позбавлений можливості вимагати повторного розгляду справи у своїй присутності.

Крім цього, спроститься тільки процедура спеціального провадження щодо осіб, які перебувають на підконтрольній території. Застосування спеціального провадження щодо осіб, які ухиляються від правосуддя за межа­ми контрольованої Україною території, як уже зазначалося, є складнішим. Зокрема, це стосується повідом­лення особи про її виклик на вимогу слідчого або судді у передбачений КПК спосіб. Ухиленням від слідства вважається лише умисне неприбуття на виклик, але для цього виклик необхідно отримати. Ця проблема зовсім не розв’язується.

Крім цього, можуть виникнути проблеми й під час екстрадиції. Так, для її проведення запитувана сторона нерідко вимагає надання додаткової інформації, серед якої документи, що підтверджували б обізнаність особи стосовно здійснення відносно неї кримінального переслідування (пояснення особи, вручення повістки як підозрюваному і т.д.). Це дозволяє дійти висновку, що особа дійсно ухиляється від відбування покарання. Однак указані факти не завжди підтверджуються. Це може вплинути й на прийняття рішень за результатами спеціального судового провадження, оскільки КПК не передбачає доказування обізнаності особи про здійснення відносно неї кримінального переслідування. А заходи, передбачені кодексом щодо виклику особи (направлення повісток та публікування їх у засобах масової інформації), не гарантують її ознайомлення з ними.

Можливо, необхідно було б установити спеціальний порядок вручення викликів для таких осіб (які перебувають на окупованій території та в зоні проведення АТО). При цьому забезпечити дотримання їхніх прав.

Спеціальна процедура на базі компромісу

Водночас, як уже зазначалося, законодавча процедура заочного провадження в чинній редакції не повною мірою сприятиме захисту прав потерпілих від більшості інших злочинів, які не згадуються в ст.297¹ КПК.

Наприклад, особа заволоділа кош­тами потерпілого й виїхала за кордон. Правоохоронні органи вжили заходів для компенсації завданої шкоди (вилучили та арештували майно злочинця тощо), однак реальне відшкодування можливе лише на підставі рішення суду. Крім того, фактично блокуються будь-які спроби потерпілого захистити свої права й законні інтереси в рамках цивільного судочинства. Адже, як правило, такі провадження зупиняються «до розгляду кримінальної справи (кримінального провадження) по суті», оскільки предмет позову безпосередньо пов’язаний з обставинами вчинення кримінального правопорушення.

Цієї проблеми зміни до КПК взагалі не розв’язують, адже заочне провадження в такому випадку неможливе. Саме тому справедливим буде поширити цю процедуру на всі склади злочинів. Лише це реально забезпечить права і свободи потерпілих від злочину осіб. Знову ж таки, потрібно врахувати позитивні норми «законів 16 січня».

Таким чином, генеруючим початком запровадження інституту заочного кримінального переслідування у вітчизняному кримінальному судочинстві повинна стати ідея компромісу між прагненням до застосування кримінальної відповідальності до кожного, хто вчинив правопорушення, й необхідністю забезпечення особі, щодо якої відбувається кримінальне переслідування, можливості захищати себе всіма доступними способами, зокрема заочно. Це забезпечить реалізацію принципу невідворотності кримінального покарання та належним чином захистить публічні інтереси держави та права осіб, які постраждали від кримінального правопорушення.