Прокредиторська модель законодавства про банкрутство має змінити орієнтир суспільства з євразійського типу цивілізації на європейський
Зміна ідеології законодавства про банкрутство на прокредиторську дозволить не тільки залучати більше інвестицій у вітчизняну економіку, а й підвищити якість бізнесу та навіть зменшити вплив олігархів. Однак для того, щоб нові механізми запрацювали, потрібен цілий ряд змін, починаючи від забезпечення оплати праці арбітражних керуючих і закінчуючи коригуванням алгоритму провадження у відповідних справах.
Проблеми й перспективи змін
Чинний закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не став справжньою реформою конкурсного права. Він лише фрагментами поліпшив організацію провадження у справах про банкрутство, втіливши окремі рекомендації юридичної науки та практики. Проте в цьому ж законі були реалізовані деякі новели, які значно погіршили організацію провадження у справах про банкрутство. Крім того, низка невдалих рішень законодавця в попередніх редакціях акта була перенесена в незмінному вигляді в нову редакцію.
Останніми дослідженнями в теорії конкурсного права виявлено та запропоновано законодавцю раціональні юридичні механізми для оптимального врегулювання відносин між неплатоспроможним боржником і колом його кредиторів у рамках конкурсного процесу. Запропоновані юридичні механізми, за своєю економічною сутністю, являють систему стимулів для ефективного функціонування ринкової економіки. Тому законодавство про банкрутство за умови творчого запровадження цих юридичних механізмів може стати рушійною силою розвитку країни.
Наразі закон зберігає явно нераціональну структуру закріплення нормативного матеріалу. Положення законодавства про неспроможність мають бути чітко виокремлені та розмежовані в актах законодавства за галузевим принципом.
Для формування оптимальної структури законодавства про банкрутство необхідно послідовно розмежувати та закріпити його матеріальні, процесуальні й організаційно-правові норми у відповідних галузевих документах. А саме, матеріальні норми конкурсного права включити до Господарського кодексу, приписи конкурсного процесу — до Господарського процесуального, а положення про систему конкурсних (арбітражних) керуючих та організацію конкурсного управління — до окремого закону.
Така позиція грунтується на сталих канонах систематизації законодавства, які вимагають максимально можливої відповідності між системами права й законодавства. Крім цього, такі зміни дозволять системно виявляти й застосовувати спільні для всіх проваджень процесуальні принципи та ключові положення ГПК, а також ураховувати потреби судової практики.
Закріплена чинною редакцією закону недосконала структура розташування нормативного матеріалу зумовила брак необхідних ланок у системній організації провадження у справах про банкрутство, що, у свою чергу, суттєво обмежує процесуальні можливості судів у розгляді цієї категорії справ. Так, загальні положення ГПК та норми цього кодексу про докази та засоби доказування мають поширюватися не тільки на позовне провадження, а й на провадження у справах про банкрутство. Крім того, реформа процесуального механізму розгляду справ про банкрутство конче потребує впровадження таких засобів доказування, як свідчення, а не просто пояснення сторін, інших учасників провадження та свідків, оскільки ці джерела доказів украй необхідні для розшуку майнових активів неплатоспроможного боржника, особливо якщо ці активи розміщені за кордоном.
Нині недостатньо використовуються легітимні з точки зору стандартів Ради Європи засоби забезпечення вимог кредиторів у справах про банкрутство їх неплатоспроможних боржників. У ці засоби доцільно включити інститут перевірки арбітражним керуючим кореспонденції неплатоспроможного боржника. Європейський суд з прав людини допускає можливість такої перевірки, але з дотриманням принципу пропорційності щодо права кожного на повагу до своєї кореспонденції, гарантованого ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
До цих засобів може бути віднесена й відмова у виїзді за кордон для службових осіб або власників майна юридичної особи — боржника, щодо якого порушено справу про банкрутство, а також для осіб, котрі відповідають за зобов’язаннями цього боржника. У п.2 ч.1 ст.6 закону «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» передбачена, зокрема, можливість тимчасової відмови у видачі паспорта або тимчасової відмови у виїзді за кордон для громадянина, якщо щодо нього «діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов’язання — до виконання зобов’язань, або розв’язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов’язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України». Цей припис може бути прямо використаний стосовно несумлінних службових осіб або власників майна юридичної особи — боржника, щодо якого порушено справу про банкрутство, а також стосовно осіб, котрі відповідають за зобов’язаннями боржника.
Загальні положення реформи
Інструментарій законодавства про неспроможність надає суспільству юридичну санкцію на раціональний перерозподіл обмежених ресурсів від неконкурентоспроможних товаровиробників до їх конкурентів на товарних ринках з метою найбільш ефективного використання цих ресурсів.
Найбільш економічно раціональною є прокредиторська модель законодавства про неспроможність, оскільки її інструментарій дозволяє з максимальною результативністю усувати неефективних суб’єктів господарювання з підприємницького середовища та оздоровлювати легальний майновий оборот.
Пріоритетом функціонального призначення права про неспроможність є задоволення вимог сукупності кредиторів неплатоспроможного боржника, і лише субсидіарне значення має використання цього законодавства для відновлення платоспроможності боржника та продовження ним господарської діяльності.
Створення та функціонування в Україні ефективної прокредиторської моделі законодавства має стати ключем для зміни орієнтації українського суспільства з євразійського на європейський тип цивілізації. Такий перехід досягається шляхом заміни в процедурах законодавства власників і управлінців євразійського типу ділової культури на контингент власників та «капітанів» економіки, що наближаються до європейського типу. У перспективі процес такої селекції має призвести до повної асиміляції носіїв власності та управління в європейське цивілізаційне середовище, що, у свою чергу, змінить визначальні соціальні характеристики ділового співтовариства. Таким чином, інститут неспроможності в соціальному вимірі сприятиме європейській інтеграції України.
Прокредиторська модель законодавства дає можливість використання її інструментарію для підривання соціальних та економічних позицій кланової олігархії, яка є неефективним агентом економічної діяльності і в той же час достатньо потужною силою, щоб пригнічувати не пов’язану з її інтересами активність інших суб’єктів господарювання. Проте використання інституту неспроможності для руйнування позицій олігархічних кланів можливе лише в сукупності з проведенням кардинальних інституційних перетворень, таких як адміністративна та судова реформа й частковий перегляд результатів приватизації.
Розширене коло боржників
У чинному законодавстві про банкрутство з числа боржників фактично вилучені так звані суб’єкти підприємницької діяльності, що мають суспільну, іншу цінність або особливий статус, до кола яких можуть потрапити будь-які підприємства за нічим не обмеженим розсудом Ради міністрів АР Крим чи органів місцевого самоврядування. Відповідно до припису ч.1 ст.85 нового закону під час розгляду справи про банкрутство такого суб’єкта орган місцевої влади може звернутися до господарського суду з клопотанням припинити провадження у справі про банкрутство. Це клопотання може стосуватися не лише підприємств-боржників відповідної комунальної власності, як було передбачено старою редакцією закону, а й приватних підприємств. Отже, цією нормою законодавець заклав широкі можливості для зловживань і маніпуляцій керівників територіальних громад, вона містить потенційно істотний корупційний контент.
Крім того, з кола кредиторів вилучено комерційні банки. Так, у ч.3 ст.2 визначено, що законодавство про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом при розгляді судом справи про визнання неплатоспроможним (банкрутом) банку застосовується з урахуванням норм законодавства про банки та банківську діяльність. Проте це положення прямо суперечить вимогам ч.7 ст.36 закону «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», де передбачено, що дія закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» на банки не поширюється.
Негативними наслідками вищезазначеного винятку є те, що такі боржники істотно порушують права й законні інтереси своїх кредиторів, а також унеможливлюють системну трансформацію виключених суб’єктів до реалій конкурентного середовища. Конституційна неадекватність та соціально-економічна недоцільність нормативних приписів про виключення певних категорій суб’єктів підприємницької діяльності зі сфери дії законодавства про банкрутство зумовлюють необхідність їх скасування в процесі реформування цього законодавства. Інструментарій майбутнього законодавства про неспроможність має поширюватися на все коло суб’єктів підприємницької діяльності незалежно від їх засновників, форми власності належних їм майнових активів та організаційно-правового устрою.
У законі про відновлення платоспроможності боржника правильно визначено, що його положення не застосовуються до юридичних осіб — казенних підприємств. Згідно з ч.7 ст.77 ГК «казенне підприємство відповідає за своїми зобов’язаннями лише коштами, що перебувають у його розпорядженні. У разі недостатності зазначених коштів держава, в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями казенного підприємства». Тому немає жодних правових і соціально-економічних підстав застосовувати інструментарій законодавства про неспроможність для розв’язання проблеми заборгованості цієї категорії підприємств.
У перспективі виключно колом казенних підприємств має обмежуватися державний сектор економіки. Досвід економічного розвитку (і не тільки України) переконливо довів, що держава в цілому є невправним агентом господарської діяльності, а підприємства державного сектору, як правило, стають джерелами для паразитування й незаконного збагачення. Такі реалії господарювання державних комерційних підприємств зумовлюють дуже високий рівень їх збитковості та відповідні статистичні показники неспроможності. Тому реальна приватизація має бути проведена в максимальному вимірі, а державний сектор економіки повинен охоплювати лише ті продуценти товарів і послуг виключно суспільного значення, виробництво яких є нерентабельним з економічних причин за будь-якого власника. Значенню цих підприємств тільки для потреб соціуму адекватно відповідає лише статус казенних підприємств.
Поділ кредиторів
Процес реформування законодавства про неспроможність потребує визначити й оптимальне коло категорій кредиторів, для задоволення вимог яких доцільно застосовувати його інструментарій. У чинному законі про відновлення платоспроможності боржника визначено 4 категорії кредиторів, вимоги яких до неплатоспроможного боржника задовольняються за допомогою цього інструментарію:
• конкурсні кредитори;
• поточні кредитори;
• кредитори за вимогами про виплату заробітної плати, аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної здоров’ю та життю громадян, авторської винагороди;
• кредитори, які забезпечені заставою майна боржника.
Структура цієї класифікації кредиторів досить удала, оскільки вона достатньою мірою узгоджується з механізмом конкурсного процесу. Поряд із цим важливим напрямом реформи законодавства про неспроможність має стати курс на послідовну заміну кредиторів з індивідуальними вимогами на кредиторів з консолідованими вимогами.
Також у ході реформування законодавства про банкрутство необхідно визначити вичерпне коло майнових активів, призначених для задоволення вимог сукупності кредиторів неплатоспроможного боржника (конкурсна маса), та усунення необгрунтованих обмежень їх оборотоздатності в конкурсних процедурах. Так само слід чітко узгодити правовий режим майна боржника з режимом його використання в процедурах інституту неспроможності.
Права й повноваження керуючого
В економічному аспекті конкурсні (арбітражні) керуючі є антикризовими управлінцями, які існують у двох статусах: процесуальному та професійному. При цьому вони є особливими суб’єктами публічного права, що не мають аналогів у сучасному публічному праві нашої держави. Цей інститут за своїм призначенням повинен забезпечувати максимальну ефективність у досягненні мети конкурсного провадження.
Змістом функцій конкурсного керуючого є здійснення операцій з майновими активами неплатоспроможного боржника відповідно до правил конкретної конкурсної процедури. Для реалізації цих функцій конкурсні керуючі повинні мати належну фахову підготовку, підтверджену уповноваженим органом, та здійснювати на професійній основі свої повноваження самостійної процесуальної фігури в конкурсному провадженні, яка діє на захист чужого права.
Конкурсний керуючий повинен мати спеціальні знання (юридичні, економічні, бухгалтерські), бути маркетологом, менеджером, оцінювачем, організатором аукціонів і конкурсів тощо. Тобто мусить бути здатним за рівнем своєї фахової підготовки самостійно здійснювати всі можливі функції, необхідні для досягнення мети конкретних конкурсних процедур. Це дозволить не лише істотно зменшити вартість конкурсних процедур, а й прибере можливості для різного роду незаконних оборудок та корупційних схем.
Схема взаємовідносин конкурсного керуючого із судом і сторонами у справі має базуватися на принципах оперативної самостійності конкурсного керуючого в реалізації мети конкурсної процедури та його повної відповідальності за її досягнення. У суду не повинно бути повноважень давати будь-які вказівки арбітражному керуючому щодо конкретних форм і методів реалізації мети конкурсної процедури. Адже зворотне означатиме повне або часткове покладення відповідальності на суд за недосягнення цілей, а також невиправдане ускладнення функцій суду. Коло повноважень суду щодо конкурсного керуючого вичерпується процесуальним контролем за порядком та змістом виконуваних ним дій, визначених законом, та попередженням або припиненням можливих зловживань повноваженнями, які закріплені за конкурсним керуючим. Такий підхід відповідає доктрині та практиці національних систем законодавства про неспроможність країн Заходу.
У ході реформування законодавства про банкрутство (неспроможність) потрібно більш послідовно й чітко визначити фігуру конкурсного керуючого як орган суду та з огляду на цей процесуальний статус закріпити його правосуб’єктність для реалізації завдань конкретної конкурсної процедури. Зокрема, у здійсненні операцій з майновими активами боржника в цивільному обороті та інших правовідносинах, в які має вступати конкурсний керуючий. Чітке й повне закріплення в законі такого статусу конкурсного керуючого дозволить значно обмежити можливості позаправового втручання в його професійну діяльність.
Чинним законом закріплено явно нереалістичні джерела та порядок виплат винагороди арбітражним керуючим. Реальними слід уважати лише джерела коштів від продажу майна боржника або реалізації належних йому вимог та, можливо, кошти від власника майна боржника чи інвестора в процедурі санації. Тому доцільно передбачити, що підставою для припинення провадження у справі про банкрутство є подання заяви боржником до господарського суду за наявності майна, недостатнього для покриття судових витрат.
Крім цього, доцільно заснувати при державному органі з питань банкрутства спеціальний фонд, за рахунок коштів якого будуть здійснюватися виплата винагороди та компенсація витрат конкурсного керуючого. Фонд гарантуватиме узгоджений (гармонізований) мінімальний рівень захисту професійної діяльності конкурсного керуючого. Основним джерелом наповнення фонду будуть вступні та поточні внески його учасників. З метою започаткування діяльності фонду варто передбачити, що держава здійснює внесок у розмірі 30 млн грн.
Учасниками фонду мають стати:
• кредитори у справах про банкрутство;
• учасники аукціону, на якому відбувається продаж майна боржника.
Розмір і порядок сплати вступних та поточних внесків для кожного учасника фонду повинні визначатися окремо. Із загального правила мають встановлюватися певні винятки для окремих категорій кредиторів. При цьому варто встановити вимоги щодо мінімального та максимального розміру вступних і поточних внесків.
Робота за алгоритмом
Алгоритмом провадження у справах про неспроможність є система взаємопов’язаних процесуальних дій, виконуваних за суворо визначеними правилами щодо неплатоспроможного боржника, після чого має досягатися врегулювання проблеми заборгованості. Механізм провадження у справах про банкрутство, передбачений законом, побудовано на основі внутрішньосистемного алгоритму, який має назву «єдиний вхід». Він означає, що відразу після порушення справи про банкрутство перебіг провадження вступає виключно в так звану підготовчу процедуру, в межах якої відбувається вибір основної процедури для врегулювання проблеми заборгованості неплатоспроможного боржника. За українським законодавством, такою підготовчою процедурою є розпорядження майном боржника.
Основним достоїнством алгоритму «єдиний вхід» є те, що він надає суду та сторонам у справі реальні можливості та час, аби обрати найбільш оптимальну процедуру на базі вичерпної інформації про фінансово-економічне становище боржника, зокрема співвідношення його активів і пасивів, положення на ринку певної продукції чи послуг, прогнозні оцінки про ступінь імовірності відновлення платоспроможності та задоволення вимог усього кола кредиторів, думку власників та суб’єктів корпоративних прав боржника про перспективи та способи врегулювання проблеми заборгованості тощо. Такий обсяг інформації формує об’єктивну картину для обгрунтованих висновків і прийняття рішення про застосування певного варіанта реорганізаційної процедури або модифікації ліквідаційної процедури.
Основним недоліком схеми провадження «єдиний вхід» є неможливість оперативного прийняття рішення про врегулювання проблеми заборгованості та вплив чинника часу на вартість активів боржника після публічного розголосу про його неплатоспроможність. Порушення справи про неспроможність призводить, як правило, до швидкого зниження ринкової ціни бізнесу, а також до зникнення стимулів для зовнішнього кредитування та постачання. Причому дія цих чинників має пряму кореляцію з динамікою конкурентної боротьби на сегментах ринку, де боржник є оператором.
Тому ця схеми потребує серйозної модернізації з огляду на необхідність урахування зазначеного впливу ринкових чинників. Єдиним засобом урахування зазначених чинників є пошук нових шляхів максимального скорочення терміну процедури розпорядження майном боржника. Це досягається насамперед за рахунок раціонального впорядкування алгоритму завдань, що мають бути виконані в межах процедури розпорядження майном.
Нераціональний механізм виявлення кредиторів та інвесторів убачається одним з основних резервів для заощадження часу та скорочення строку підготовчої процедури. Виявлення кредиторів доцільно проводити вже з моменту прийняття заяви про порушення справи про неспроможність. Цю справу слід порушувати лише за наявності ознак, які свідчать про серйозність намірів заявника.
Скорочення часу на виявлення кредиторів та інвесторів дозволяє оперативно складати реєстр вимог кредиторів і формувати органи самоорганізації останніх.
Серйозним чинником економії часу має стати оптимізація порядку визначення фінансово-економічного становища боржника та висунення пропозицій з боку конкурсного керуючого про можливий варіант урегулювання проблеми заборгованості неплатоспроможного боржника. Достатнім для цього є період від двох тижнів до одного місяця за умови пристойного рівня підготовки конкурсного керуючого, коли він є висококваліфікованою особою.
Запропоновані законодавчі новели дозволяють:
• раціонально скоригувати алгоритм реалізації завдань конкурсних процедур;
• запобігти суттєвому знеціненню майнових активів неплатоспроможного боржника;
• істотно зменшити витрати на проведення самого провадження у справі про його неспроможність, передусім за рахунок витрат на конкурсне управління;
• максимально скоротити підготовчий період для визначення основної процедури, в якій мають бути задоволені вимоги кредиторів тощо.
Разом з тим, аби будь-які із запропонованих новацій використовувалися справді ефективно, необхідний комплексний підхід до їх застосування, а не намагання усунути окремі недоліки.
Матеріали за темою
Спрощено умови погашення споживчих кредитів
12.06.2023
В НБУ озвучили рівень інфляції у 2023 році
27.01.2023
Нумізматам: введено в обіг пам’ятну монету
24.01.2023
Коментарі
До статті поки що не залишили жодного коментаря. Напишіть свій — і будьте першим!