Електронно-цифровий оглядач

Білі плями, які фактично нівелюють можливість призначення експертиз вилученого смартфону

На практиці майже кожного разу при тимчасовому вилученні електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку (електронно-цифрових доказів) сторона обвинувачення порушує кримінальне процесуальне законодавство. Давайте переглянемо певні болючі місця вилучення таких доказів, огляду за допомогою спеціаліста, проведення експертиз та дослідження в суді.

Вказаний допис є продовженням статті «Базові зауваження» («ЗіБ», від 26.06.2024). Тому автор звертається з проханням попередньо ознайомитися з ним.

Тепер приберіть вид екранів дітей, вагітних, осіб похилого віку, законодавців та юристів. Особливо суддів-юристів. Бо їм дуже кортить щось висновувати у численних рішеннях, Ба більше, чим менше вони розуміють щось у предметній області, тим більше чогось висновують.

Ось, наприклад. А чому електронно-цифрові докази, а не електронно-аналогові чи електронні? Бо цифрові — це гарне слово? Між іншим, надсучасніший смартфон постійно виконує аналого-цифрове перетворення — АЦП та зворотне ЦАП. А як інакше наш голос перетворюється у цифру та навпаки?!

Але усі юристи зазначать, що мають справу з електронно-цифровим пристроєм, а на ньому, вочевидь, електронно-цифрові документи (інформація), що можуть бути процесуальними джерелами доказів (електронно-цифровими доказами) у розумінні ст.84 КК. Скажімо таким чином, що є велике питання з категорійним апаратом. Так, потрібно дуже чітке визначення та розмежування між електронним (електронно-цифровим, електронно-аналоговим, електронно-аналого-цифровим) пристроєм, носієм, інформацією, документом та доказом.

— Ви брати?

— Ні, ми близнюки.

— А що — близнюки не брати?!

— Не завжди. Ми, наприклад, сестри!

Згідно з чч.1, 2 ст.168 КПК тимчасово вилучити майно можливо під час законного затримання особи, обшуку та огляду.

Вочевидь, кримінальне процесуальне законодавство має певні білі плями, особливо у питаннях вилучення електронних пристроїв та носіїв інформації, порядку та належного доступу, зберігання електронно-цифрових доказів.

Наприклад, під час обшуку вилучений смартфон, який належним чином опечатано, та завірено у тому числі підписами адвокатів та понятих. Надалі, слідчій/детектив у службовому приміщенні без понятих, адвокатів та відеофіксації, відкриває належне упакування та проводить огляд цього смартфону, іноді залучаючи спеціаліста.

Потім зазначеній особі знову запаковують смартфон, та завіряють лише своїми підписами… От і добре. А навіщо тоді було первинне упакування? Щоб детектив довіз смартфон з місця обшуку до свого службового приміщення? А далі він у змозі фактично безконтрольно робити з ним що завгодно? Такий огляд веде до таких наслідків.

1. Фактично нівелюється можливість призначення відповідних експертиз вказаного смартфону. Річ у тім, що згідно з п.3.16 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом МЮ №53/5, «для розв'язання ідентифікаційних завдань щодо документів, виготовлених за допомогою комп'ютерної техніки, ця техніка надається в комплекті (системний блок комп'ютера, інсталяційний диск з драйвером принтера або багатофункціонального пристрою, з'єднувальні та мережеві кабелі, принтер). До направлення комп'ютерної техніки на експертизу будь-яка робота на ній не дозволяється. Вирішення ідентифікаційних питань проводиться в межах комплексної комп'ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів за наявності електронного оригіналу документа (файла). Вилучення комп'ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп'ютерно-технічних досліджень». Призначення експертиз з порушенням інструкції очевидно веде до того, що висновок експерта надалі буде визнано недопустимим доказом.

2. Висновок спеціаліста не є доказом у кримінальному провадженні (постанова Верховного Суду у справі № 583/877/21 від 29 травня 2023 року).

3. Так як створення, змінення, спотворення електронних доказів не полишає очевидних слідів, то наслідком такого огляду є виникнення розумних сумнівів щодо достовірності доказів.

Огляд смартфону, коли його оглядають не зовні, а копаються у ньому, і є «будь яка робота на комп’ютерній техніці». Тобто огляд з залученням спеціаліста провести можливо, але після огляду призначити відповідні експертизи вже неможливо, а у разі їх проведення відповідні висновки експерта мають бути визнані недопустимими доказами.

Як ми пам’ятаємо, то згідно зі ст.92 КПК обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. А як тоді стороні обвинувачення довести достовірність, належність та  допустимість доказу? Якщо що, то це — риторичне питання.

Закон і Бізнес