Дискваліфікація директорів

Директива ЄС 2019/1023: вимагається повна імплементація в Україні

У цій статті хочемо привернути увагу правників України, науковців та народних депутатів до інституту права, який широко застосовується в законодавстві і судовій практиці ЄС, але не діє в праві України — інститут дискваліфікації директорів.

Обмежена імплементація

Як зазначалося раніше (див. «Превентивна реструктуризація. Недоліки законодавчої новели та пропозиції щодо їх усунення», «ЗіБ» від 03.06.2024), два місяці тому Верховна Рада прийняла за основу законопроект «Про внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства та інших законодавчих актів України щодо імплементації Директиви Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу 2019/1023 та запровадження процедур превентивної реструктуризації» (№10143).

У згаданій публікації, вивчивши зміст директиви ЄС, було зроблено висновок, що текст цього проекту є занадто обмеженим, імплементує невелику частину пропонованих директивою ЄС заходів та інститутів — лише превентивну реструктуризацію, яка втілена в одну статтю загальної частини КУзПБ. Насправді ж метою директиви ЄС є сприяння належному функціонуванню внутрішнього ринку ЄС та усунення перешкод для здійснення основних економічних свобод, таких як вільний рух капіталу та свобода заснування і ведення бізнесу. Виходячи із повної назви директиви та її об’ємного змісту, вона присвячена вдосконаленню (підвищенню ефективності) запроваджених в ЄС таких процедур неплатоспроможності як: превентивна реструктуризація; погашення заборгованості; дискваліфікація.

Через це вважаємо очевидним, що імплементація директиви ЄС має бути продовжена для вдосконалення національного права і практики.

Так, директива ЄС зосереджує увагу держав-учасниць на питаннях притягнення директора до відповідальності за порушення обов’язку обачності, якщо неплатоспроможний підприємець діяв нечесно або недобросовісно щодо кредиторів.

Аналіз інституту дискваліфікації та порівняння його з законодавством України проведемо на прикладі законодавства Португалії про банкрутство і судової практики.

Що означає дискваліфікація директорів в ЄС?

У Португальській Республіці провадження у справах про банкрутство регулюється Кодексом з процедур банкрутства та відновлення платоспроможності підприємств (CIRE) від 2004.05.03.

Преамбула кодексу викладена у незвичний для нашого правотворення спосіб і, по суті, є пояснювальною запискою до закону. Цю практику варто взяти до уваги. Вона має важливу цінність для практики застосування закону, коли суди намагаються з’ясувати наміри законодавця при регулюванні певних відносин і мети впровадження правових інститутів.

Так, ст.40 преамбули вказує, що однією з цілей реформи, запровадженої цим законом, є досягнення більшої та ефективнішої відповідальності власників компаній та директорів юридичних осіб. Це є метою нового «кваліфікаційного випадку неплатоспроможності».

Цілі провадження у справах про неплатоспроможність і, навіть більше, сама мета запобігання шахрайству або умисному доведенню до неплатоспроможності були б серйозно поставлені під загрозу, якби директори компаній, за законом або фактично, не несли жодних наслідків, коли вони сприяли виникненню таких ситуацій. Під прикриттям технічної доцільності колективної правосуб’єктності можна було б здійснювати найрізноманітніші дії, що завдають шкоди кредиторам.

Вирішення цього питання в новому Кодексі, яке вважається більш справедливим, хоча і більш суворим у певних випадках, полягає, по суті, у визначенні «кваліфікаційного випадку неплатоспроможності», який відкривається ex officio в усіх провадженнях у справах про неплатоспроможність. Незалежно від платника податків, він відкривається за власною ініціативою в усіх провадженнях у справах про неплатоспроможність, навіть у разі закриття провадження у зв’язку з недостатністю майна неплатоспроможного (у цьому випадку, однак, він називається «обмеженою процедурою кваліфікації неплатоспроможності», з пом’якшеною процедурою та обсягом).

CIRE передбачається, що рішення про дискваліфікацію виноситься за результатами спеціального судового засідання з кваліфікації банкрутства/ неплатоспроможності (ст.188). Провадження у справі відкривається протягом 15 днів після судового засідання, в якому розглянуто Звіт арбітражного керуючого (АК), в якому обгрунтовано ознаки умисного банкрутства та названі особи, відповідальні за це. Ініціювати провадження має право АК або заінтересована особа, зокрема кредитор, подавши письмову заяву про кваліфікацію. Заява подається на підставі наявного у справі Звіту, тому має містити обґрунтовані твердження, які, на думку заявників, є доречними для кваліфікації неплатоспроможності як винної. В заяві вказуються особи, яких така кваліфікація стосується. Після відкриття провадження АК подає належним чином обґрунтований та документально підтверджений висновок щодо відповідних фактів, що вказують на винні дії або бездіяльність осіб, залучених до кваліфікації.

Визначально, що за нормами CIRE кваліфікація судом банкрутства як винного здійснюється за участю прокурора. Для цього судом надсилаються до прокуратури Висновок АК та заяви про кваліфікацію для прийняття прокурором відповідного рішення. Прокурор протягом 10 днів має висловити свій висновок чи є банкрутство винним, чи воно є випадковим. Одним із завдань прокурора є визначення чи є у діях винних осіб ознаки складу злочину, що передбачений нормами КК, та відкриття кримінального провадження, яке здійснюється не з метою цивільної дискваліфікації адміністраторів боржника, що є прерогативою господарського суду, а притягнення їх до більш серйозної кримінальної відповідальності у кримінальному суді.

Згідно зі ст.189 CIRE у кваліфікаційному судовому рішенні здійснюється юридична кваліфікація  неплатоспроможності як винної або випадкової.

В ухвалі, що кваліфікує неплатоспроможність як винну, суд має зазначити таке:

a) ідентифікувати осіб, а саме адміністраторів, де-юре або де-факто, дипломованих бухгалтерів та обов’язкових аудиторів, яких стосується класифікація, встановивши, за необхідності, відповідний ступінь їхньої вини;

b) постановити, що особи, яких це стосується, позбавляються права управляти активами третіх осіб на строк від 2 до 10 років;

c) позбавити права займатися підприємницькою діяльністю на строк від 2 до 10 років, а також обіймати будь-які посади в органах комерційних або цивільних товариств, приватних господарських товариств або фондів, публічних компаній або кооперативів;

d) анулювати будь-які вимоги до неплатоспроможності або майна неплатоспроможного, що належать особам, на яких поширюється кваліфікація, і зобов’язати їх повернути активи або права, вже отримані в рахунок погашення цих вимог;

e) зобов’язати осіб, яких це стосується, відшкодувати кредиторам боржника, визнаного неплатоспроможним, максимальну суму незадоволених вимог з урахуванням вартості їхніх активів, причому така відповідальність є солідарною між усіма особами, яких це стосується.

Отже, під дискваліфікацією в державах ЄС розуміється рішення суду у справах про банкрутство, яким винні у банкрутстві особи позбавляються права обіймати певні посади або займатися підприємницькою діяльністю на певний строк осіб, а також з них (винних) солідарно відшкодовується кредиторам боржника сума незадоволених вимог кредиторів.

Чи передбачена дискваліфікація директорів в Україні?

В українському КзПБ відсутні норми про дискваліфікацію. Втім, подібні до дискваліфікації норми щодо позбавлення права обіймати певні посади або займатися діяльністю на певний строк містяться у кримінальному законодавстві.

Так, згідно зі ст. 219 КК України, передбачається кримінальне покарання за доведення до банкрутства у вигляді грошового штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Як ми раніше повідомляли в своїх публікаціях (див., зокрема, «Субсидіарна відповідальність: передчасність позову v ефективний спосіб захисту», «ЗіБ» від 14.03.2024) наведена норма КК України з часу її запровадження не застосовується через вади її юридичної конструкції, які ускладнюють кваліфікацію цього злочину. Відсутність кримінальних проваджень виключає можливість через кримінальне провадження розглянути бодай один позов про стягнення шкоди з осіб, винних у банкрутстві. Їх немає. Тому жодного притягнення до кримінальної чи цивільної відповідальності за доведення до банкрутства із власної понад 25 річної практики розгляду умисних банкрутств нам не відомо.

Впровадження нами інституту субсидіарної відповідальності в судовій практиці України у справах про банкрутство показало (і це підтверджено постановою Верховного Суду в січні 2018), що матеріальна субсидіарна відповідальність осіб, які винні в доведенні боржника до банкрутства, є належним способом захисту інтересів кредиторів.

Відповідно наведений інститут покарання у вигляді позбавлення прав у кримінальному праві України є мертвим, фактично не застосовується, є відірваним від практики розгляду питання про дії і бездіяльність осіб, що довели боржника до банкрутства, а також процесу встановлення їх вини. Більше того, вина осіб встановлюється господарським судом при розгляді справи про банкрутство, який і кваліфікує відповідні дії та/або бездіяльність як винні. Окремого, як це передбачено у португальському CIRE, господарські суди України кваліфікаційного судового рішення не постановляють.

Тому винні у банкрутстві особи за національним законодавством несуть лише матеріальну відповідальність у межах господарської справи, уникаючи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Що робити, аби дискваліфікація ожила в українському праві?

Португальський законодавець з метою уведення кримінальної відповідальності за доведення до банкрутства в травні 2017, окрім затвердження CIRE, цим же законом для адаптації національного законодавства також вніс зміни до інших законів, у т.ч. до Кримінального кодексу, встановивши відповідальність за «злісну неплатоспроможність» (ст.227), за «умисне перешкоджання задоволенню вимоги кредитора/стягувача під час виконання судового рішення» (ст. 227а), як ми їх називаємо «дії на зло», за «необережну неплатоспроможність» (ст.228), а також за обман привілейованих кредиторів (ст.229). При цьому з КК виключено всі посилання на «банкрутство» і замінено їх на «неплатоспроможність».

Про необхідність зміни ст.219 КК України («Доведення до банкрутства») неодноразово наголошувалося у публічних виступах та публікаціях (див., зокрема, «Субсидіарна відповідальність: винуватість при умисному банкрутстві», «ЗіБ» від 16.04.2024). У наведеній статті КК назву і зміст також слід привести у відповідність, замінивши терміни «банкрутство» на «неплатоспроможність». При кваліфікації цього проступку слід враховувати, що юридичний факт доведення до банкрутства, який є кваліфікуючою ознакою цього складу, встановлюється постановою господарського суду, що розглядає справу про банкрутство. Інші кваліфікуючі ознаки цього кримінального діяння як велика матеріальна шкода державі чи кредитору, встановлюються в процесі здійснення ліквідаційної процедури ліквідатором і господарським судом. Це означає, що якщо відкрити кримінальне провадження за злочин доведення до банкрутства, усі докази слід брати із справи про банкрутство. Чи є розумний сенс у такій процесуальній діяльності кримінального суду, який буде ґрунтувати свій вирок виключно на судових рішеннях господарського суду для того, аби позбавити керівника-шахрая права займати управлінські посади в інших юридичних особах чи підприємництві. Очевидно, що це марна трата часу слідчих, прокурорів та суддів. За основу можна взяти досвід КК Португалії.

Таке логічне обґрунтування цілком співпадає з логікою законодавця Португалії, який  передав питання про позбавлення/ обмеження цивільних прав особи правопорушника з кримінальної сфери до суду економічного (господарського), який розглядає справу про банкрутство. Саме цей суд встановлює об’єктивні обставини господарювання та настання неплатоспроможності, впливу дій/ бездіяльності керівників на організацію і управління господарською діяльністю боржника та надає юридичну оцінку наявності/відсутності вини керівника, визнає банкрутство винним та постановляє рішення про позбавлення такої особи  права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

В нормах КК Португалії не передбачається такого кримінального покарання як обмеження/ позбавлення цивільних прав на управління бізнесом чи зайняття ним осіб, схильних до шахрайських дій і обману кредиторів. Для них встановлено кримінальні покарання такі як позбавлення волі на строк до 5 років або штраф.

Втім, на рішенні суду про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю залишається «тінь» кримінального покарання як позбавлення цивільних прав. Вбачається, що в Португалії для «чистоти» і виправдання процесу позбавлення прав у справі про банкрутство господарський суд заручається ще й думкою (висновком) прокурора про те, що неплатоспроможність можна вважати винною, умисною. Прокурор тут не здійснює процесуального керівництва та не доводить перед судом державне/приватне обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин. Участь прокурора під час судового розгляду справи про дискваліфікацію керівника, скоріше слугує гарантією забезпечення прав керівника щодо кваліфікації його дій/бездіяльності, винуватості в умисному доведенні до неплатоспроможності, забезпечення засад рівності та змагальності, а також захисту прав та законних інтересів потерпілих кредиторів.

Вбачається, що судове засідання з питань дискваліфікації керівника та/або інших осіб, винних у банкрутстві за нормами і правилами КУзПБ можна розглядати після подачі АК у справі про банкрутство звіту ліквідатора згідно зі ст.65 КУзПБ та до його затвердження судом. Зазвичай до часу подачі звіту ліквідатора АК подає для розгляду у межах справи заяви про покладення на винних у банкрутстві осіб до субсидіарної відповідальності за зобов’язаннями боржника. Отже, питання про кваліфікацію банкрутства як умисного-винного чи випадкового, до цього часу має бути вирішеним при розгляді вказаних заяв. Судове рішення, яким на винних осіб покладається субсидіарна відповідальність, по своїй суті відповідає змісту і призначенню інституту кваліфікаційного судового засідання.  Не вистачає у КУзПБ лише права господарського суду здійснити дискваліфікацію — позбавити винних осіб на майбутнє прав здійснювати управління юридичними особами і займатися підприємницькою діяльністю.

Отже, належить внести зміни до ККУ та КУзПБ, якими встановити, наприклад, що за результатами розгляду судом звіту і ліквідаційного балансу боржника господарський суд ухвалює рішення про позбавлення певних осіб права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років, якщо на таких осіб у межах цієї справи судовим рішенням було покладено субсидіарну відповідальність за доведення до банкрутства.

Основний зміст норм КК Португалії

Стаття 227. Злісна неплатоспроможність

1. Боржник, який з наміром завдати шкоди кредиторам

a) знищує, пошкоджує, робить непотрібним або призводить до зникнення частини своїх активів

b) фіктивно зменшує свої активи шляхом приховування речей або тварин, посилання на уявні борги, визнання фіктивних кредитів, підбурювання третіх осіб до їх пред’явлення або імітації в будь-який інший спосіб майнового стану, який є меншим, ніж насправді, а саме за допомогою неточного обліку, фальшивих балансів, знищення або приховування бухгалтерських документів або неорганізації бухгалтерського обліку, незважаючи на те, що він є обов’язковим;

в) штучне створення або збільшення збитків чи зменшення прибутку; або

г) з метою відстрочення банкрутства купівля товарів у кредит, щоб потім продати їх або використати в якості оплати за ціною, значно нижчою за поточну;

карається, у разі настання неплатоспроможності, визнаної судом…

2. Треті особи, які здійснюють будь-яку з дій, описаних у частині 1 цієї статті, з відома боржника або на його користь, підлягають покаранню, передбаченому в попередніх частинах, залежно від випадку, особливо пом’якшеному.

3. Без шкоди для положень статті 12, якщо боржник є юридичною особою, компанією або просто фактичним об’єднанням, будь-яка особа, яка фактично здійснювала його ефективне управління або керівництво і вчинила будь-яку з дій, передбачених у пункті 1, підлягає покаранню відповідно до положень пунктів 1 і 2 цієї статті.

Стаття 228. Необережна неплатоспроможність

1. Боржник, який

a) через серйозну недбалість або необачність, марнотратство або явно перебільшені витрати, руйнівну спекуляцію або серйозну недбалість при здійсненні своєї діяльності створює стан неплатоспроможності; або

б) знаючи про економічні та фінансові труднощі свого підприємства, своєчасно не вживає заходів щодо його оздоровлення;

карається, якщо неплатоспроможність настає і визнається судом…

2. Стаття 227(3) застосовується відповідно.

У пояснювальній записці-преамбулі до CIRE зазначається, що однією з причин невдач багатьох процедур реорганізації або банкрутства є їх пізній початок або через те, що боржник не був достатньо покараний за несвоєчасне подання заяви, або через те, що кредитори недбало ставляться до застосування заходів реорганізації або банкрутства через відсутність відповідних стимулів.

Законодавство про неплатоспроможність є тим кращим, якщо воно допомагає максимізувати вартість активів боржника ex post, не створюючи стимулів для недбалої поведінки ex ante. З метою сприяння виконанню обов’язку подати заяву про неплатоспроможність, який зобов’язує боржника, чи то юридичну особу, чи то фізичну особу, яка володіє компанією, подати заяву про визнання неплатоспроможності протягом 60 днів з дати, коли він дізнався або повинен був дізнатися про ситуацію неплатоспроможності, існує презумпція серйозної вини керівників, які юридично або фактично несуть відповідальність за порушення цього обов’язку, для цілей класифікації його як винного.

Висновок

У практиці господарських судів України багато років здійснюється кваліфікація винного банкрутства та покладається цивільна відповідальність за доведення до банкрутства у разі недостатності майна банкрута для задоволення вимог кредиторів.

Однак, відверті шахраї, що організовували та вели нечесну діяльність та притягнуті до відповідальності у справі про банкрутство безперешкодно отримують можливість утворювати в Україні і керувати новими бізнесами, продовжуючи свої нечесні практики.

В той же час у державах ЄС питання позбавлення права займати певні посади управління бізнесом приймають суди, що розглядають справи про банкрутство через дискваліфікацію директорів. Це, на нашу думку, і логічно і правильно.

Подібний інститут дискваліфікації директорів нагально потребує національне право про банкрутство та практика. Його відсутність у законопроекті №10143 є серйозним недоліком. Але цей недолік ми зможемо виправити у наступних законодавчих ініціативах. Це питання слід сформулювати у відповідних законопроектах та винести на публічне обговорення в зацікавлених спільнотах спеціалістів і стейкхолдерів.

Закон і Бізнес