Партнер юридичної фірми EQUITY Олег Маліневський:

«Відновлення довіри до судової влади — шосе з двостороннім рухом»

Намагаючись відновити довіру до володарів мантій, законодавець розпочав масштабну судову реформу, в ході якої змінились як форма, так і зміст вітчизняного судочинства. Її основними аспектами стали створення Верховного Суду, а також запровадження нових процесуальних кодексів. Про те, які новації виявилися вдалими, що залишилося незмінним, а що стоїть на заваді захисту прав та інтересів українських громадян, розповів партнер юридичної фірми EQUITY Олег МАЛІНЕВСЬКИЙ.

«Що більше дискреції, то більше можливостей для зловживань»

— На одному із заходів ви говорили, що основною метою натхненників судової реформи було відновлення довіри до судової влади. Чи вдалося запустити процес такого відновлення?

— Процес відновлення довіри до судової влади — шосе з двостороннім рухом. При цьому рух у зворотному напрямку є часто швидшим та менш передбачуваним. Так, безперечно, реформатори мають певні досягнення: створено новий ВС, у тому числі за рахунок відомих адвокатів та науковців, які пройшли горнило публічного відбору; запроваджено переатестацію суддів; переформовуються суди. Усе це в сукупності дає шанс на нову якість правосуддя та сприяє відновленню довіри, тобто є рухом у правильному напрямку. Проте недостатня увага до процедури досягнення вказаних цілей, наявність у ній внутрішніх ризиків та недоліків, затягування реформаційних перетворень призводять до зворотного ефекту.

Так, формування нового найвищого судового органу країни супроводжувалось активною рекламною кампанією. При цьому майже поза увагою лишилася діяльність існуючих судів — вищих спецсудів, судів нижчих інстанцій, які потерпали від нестачі кадрів та в цілому пребували в підвішеному стані, що часто негативно позначалося на оперативності прийняття рішень та якості правосуддя.

Більшості споживачів судових послуг не відомі тонкощі реформаторської справи та високі цілі реформ. Але те, що вони не могли отримати рішення в розумні строки, ставали свідками резонансних судових рішень, споживали увесь той бруд, який вільно та часто безпідставно виливався на адресу представників суддівської спільноти з боку ЗМІ, різного роду експертів та активістів, аж ніяк не впливало на підвищення довіри до судової влади. Навпаки, завдавало шкоди її репутації та було рухом у зворотному напрямку.

Тому, якими б високими не були цілі реформаторів, сам процес змін є досить тернистим, з постійними ризиками. Саме тому вкрай важливим було дотримання строків реформ і належне регулювання правосуддя перехідного періоду. З огляду на те що перехід на нові процесуальні колії досі триває, говорити навіть про проміжні результати доцільно буде через певний час — півроку-рік.

— Одним з аспектів судової реформи є прийняття нових процесуальних кодексів. Українське суспільство вже переживало оновлення кримінального процесу у 2012 р. Тоді автори нового Кримінального процесуального кодексу говорили про новітню філософію документа. Чи оновилася сьогодні філософія цивільного, господарського та адміністративного процесів? У чому вона полягає?

— Якщо ми проаналізуємо процес прийняття кодексів, то побачимо, що він був надто швидким. Дискусії з приводу судової реформи точилися в основному довкола кадрових питань, реформування структури судів, створення антикорупційного та ІР-суду тощо. Тобто акцент робився на тому, хто судитиме. Обговорення ж того, як судитимуть, пройшли здебільшого повз юридичну спільноту. Та й саме прийняття оновлених процесуальних кодексів слугувало головним чином меті якнайшвидшого запуску Верховного Суду.

Вважаю, що прийняття кодексів нашвидкуруч пакетом є неповагою до науки цивільного, господарського та адміністративного процесуального права. Кожна з них має свої доктринальні особливості, і на обґрунтування змін науковці витрачають роки, пишучи кандидатські та докторські дисертації.

За таких обставин майже відсутньою була дискусія щодо нової процесуальної доктрини, імплементації в нашу систему процесуальних інститутів  інших країн. Адже зараз відбувається взаємообмін положень романогерманського та англосаксонського права і межа між ними поступово зникає.

Що стосується основної філософії нового процесу, то, якщо вийти за межі популістично-декларативних меседжів на зразок «забезпечення ефективності захисту порушених прав і законних інтересів», помітним є акцент на ролі судді як кваліфікованого арбітра з високою репутацією та оплатою, який має залучатися сторонами спору лише у крайніх випадках. Це простежується у нових правилах доказування, встановленні строків на подання документів, розширенні інших можливостей для змагальності сторін, зрештою — у встановленні адвокатської монополії на процесуальне представництво.

У цьому сенсі також логічним є законодавче розширення можливостей та стимулів щодо позасудового врегулювання спорів — упровадження інституту примирення судом, популяризація медіації, арбітражу та ін.

Також відбулася уніфікація процесів. Але це питання дуже делікатне: що глибший ступінь спільності процесів, то більше виникає питань щодо доцільності їх окремого існування. Наприклад, із уведенням інституту свідків у господарський процес останній втратив оперативність і майже зрівнявся із цивільним. У такому випадку наступним логічним кроком законодавця могло б стати об’єднання цих процесів, що є звичною світовою практикою.

Звісно ж, не можна забувати про створення нового ВС, який позиціонувався як «суперсуд», покликаний закласти підвалини змін для всієї судової системи. Однак насправді твердження про процесуально новий судовий орган є перебільшенням. Адже фактично відбулось об’єднання вищих судів у один з меншою кількістю суддів, з більшим навантаженням. На відміну від Верховного Суду України, який опікувався в основному питаннями однаковості практики, нинішній ВС є повноцінною ланкою вирішення спорів із досить закритим допуском до врегулювання питань суперечностей у судовій практиці.

Ще одним лейтмотивом філософії оновлених процесів є боротьба з корупцією, чим, власне, просякнуті всі без винятку реформи. Та ми забуваємо: що більше дискреції, то більше можливостей для зловживань. І якщо у питаннях застосування матеріального права та вирішення спору по суті дискреція суду є одним з проявів здійснення правосуддя, то в суто процесуальних аспектах дискреція повинна бути зведена до мінімуму. Цього, на жаль, зроблено не було.

«Якщо немає довіри до влади, не може бути довіри до суду»

— А чи готові українські судді безсторонньо та справедливо арбітрувати? Чи не заважатиме їм суддівський досвід та юридична освіта?

— Деякі судді ВС — вихідці з адвокатури говорять про те, що будуть виносити рішення, керуючись головним чином принципом справедливості. І вже відштовхуючись від того, яка зі сторін права у певній ситуації, обґрунтовуватимуть вердикти законодавчими нормами. Однак це дуже небезпечний підхід. Адже з огляду на кількість справ, яку отримав кожен суддя ВС, а також обсяг інформації, який йому доведеться опрацювати, він фізично не зможе дослідити кожну справу таким чином, щоб зрозуміти, де криється справедливість.

Тим більше що є такі справи, де навіть достеменне знання усієї фабули не дасть однозначного розуміння справедливості, яка часто криється посередині. Тому мені видається, що в таких випадках формальний критерій має виходити на перший план: саме законодавчі норми та надані суду докази, а не суб’єктивне ставлення судді до ситуації, повинні бути мірилом правильності та, відповідно, справедливості прийнятого судом рішення.

— Але ж якщо судити лише за законом, то з огляду на його неоднозначність можемо отримати навалу протилежних рішень. І це ще більше підірве довіру до судової влади…

— Безумовно. Як зрештою і в тому випадку, коли судити лише «по справедливості». Саме тому велике значення має формування сталої судової практики.

Однак варто пам’ятати, що стовідсоткової довіри до суду не може бути у жодній державі. Завжди є дві сторони процесу, одна з яких виграє справу, а інша — програє. Тож не дивно, що рішення, винесене не на користь процесуального учасника, породжує його обурення і сумніви в неупередженості суду.

Водночас, якщо проаналізувати ситуацію в інших країнах, ми побачимо, що найвищий рівень довіри до суду там, де найменша кількість судових позовів та в цілому висока довіра до влади. Якщо немає довіри до влади, як ми це спостерігаємо в Україні, не може бути й довіри до суду.

Мені видається, що найважча перевірка очікує на новий ВС тоді, коли до нього надійдуть резонансні справи. Річ у тім, що специфікою розгляду таких справ є досить часте залучення їх учасниками потужного медійного ресурсу, спрямованого не лише проти сторони процесу, але й проти суду, що розглядає справу. На превеликий жаль, у подібних випадках журналісти не мають жодних етичних чи правових стримувань: відсутня кримінальна чи будь-яка інша ефективна відповідальність за наклеп чи тиск на суд у подібний спосіб. Тому незалежно від того, наскільки об’єктивними, законними і справедливими будуть рішення, судді потерпатимуть від інформаційних атак. Це потрібно пережити. А допоможе в цьому потужна роз’яснювальна кампанія та внесення змін до законодавства, яке ставало б на захист судді, унеможлививши будь-який позапроцесуальний вплив на нього.

«Законодавець намагався запобігти безконтрольному оскарженню та перестарався»

— Одним з аспектів судової реформи є виключне право адвокатів на представництво інтересів особи в суді. Як вписується адвокатська монополія у загальну картину реформи?

— Якщо суд дійсно виконуватиме роль безстороннього дорогого арбітра, то виникне потреба у формуванні якісної доказової бази, із чим особі без юридичної освіти та практики у сфері права буде складно впоратись.

Однак «диявол криється у деталях», а цих деталей залишилося багато. Скажімо, неоднозначною є позиція законодавця щодо представництва інтересів юридичних осіб виключно адвокатами. У державному секторі з огляду на дефіцит фінансування та бюрократичність процедур закупівлі правових послуг ми взагалі на порозі певного колапсу. Якщо ці особи мають у своєму штаті юрисконсульта, то чи варто звертатися по допомогу до адвоката?

Я вважаю, що особі, яка не є адвокатом, проте має вищу юридичну освіту та перебуває в штаті певної юрособи, доцільно надати можливість представляти у суді виключно цю особу. Сподіваюсь, це питання буде вирішене в законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Є й інший бік проблеми. Тривалий час адвокатське свідоцтво вимагали лише від юристів, які брали участь у кримінальних процесах. Тож у професійній спільноті сформувався пласт фахових правників, здатних ефективно захищати клієнта в суді, які не є адвокатами. Зараз багато з них намагатимуться долучитися до адвокатських лав шляхом складання кваліфікаційного іспиту. Це створює штучний ажіотаж у кваліфікаційних органах адвокатури. Наприклад, черга на складання екзамену у Київській області сформована до 2019 р. У Києві взагалі співіснують одразу дві кваліфікаційні комісії, кожна з яких надає суспільству докази своєї легітимності.

Очевидно, запроваджуючи монополію процесуального представництва адвокатами, законодавець мав би передбачити спрощені механізми отримання адвокатських свідоцтв для практикуючих юристів. Згодом ринок відсіяв би некваліфікованих осіб або відстрочив впровадження адвокатської монополії на більший строк. Адже сформувати якісний адвокатський корпус у поспіху неможливо.

Тож загалом адвокатська монополія відповідає філософії процесу, однак залишаються питання до техніки її впровадження.

— А чи готові ті, хто вже має адвокатське свідоцтво, працювати за новими процесуальними правилами?

— Адвокати перебувають у тих же умовах, що й суди. Мені видається, що судді більше занепокоєні змінами, ніж адвокати, адже останні лише вибудовують та доводять правову позицію, а от судді мають приймати відповідальні процесуальні рішення. Велика кількість процесуальних новацій та відсутність судової практики їх застосування принаймні в короткому часовому проміжку дає адвокату значно більше можливостей для маневрів. Тому в певному сенсі зміни можна вважати проадвокатськими. А виграють ті, хто зможе ними скористатися.

«Намагаючись запобігти безконтрольному оскарженню, законодавець перестарався»

— Які з новацій вважаєте невдалими, а які стануть дієвими в оновлених процесах?

— Хоча левова частка нарікань на судову систему стосується змісту прийнятих рішень по суті, все ж значна кількість скарг пов’язана з процесуальними аспектами здійснення судочинства. Я називаю їх процесуальними «мінами» довіри.

Так, забезпечення позову нерідко використовується як ефективний інструмент гучних рейдерських схем, дозволяючи заявнику отримати навіть більше, ніж можливо було б при постановленні рішення по суті. Остаточність рішення вітчизняної Феміди, на жаль, є швидше професійним анекдотом про лінивих адвокатів. Адже за необхідності рішення, що набрало законної сили, можна було скасовувати за нововиявленими обставинами в тому випадку, коли сам касаційний суд не відправив справу на чергове нове коло. Все це затягувало розгляд справи на роки.

На жаль, механізми зловживань залишилися. Більше того, на законодавчому рівні закріплена можливість подання повторних апеляцій. Причому перелік підстав є вельми широким.

Усвідомлюючи небезпеку зловживань, законодавець вочевидь намагався запобігти випадкам безконтрольного оскарження та дещо перестарався. Якщо раніше невчасне отримання рішення суду першої інстанції було поважною причиною для поновлення строку на апеляційне оскарження, а саме рішення не набирало законної сили і виконавчий документ повертався до суду, який його видав, то тепер відповідно до ст.38 закону «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає зупиненню.

Однак не варто забувати, що повернення виконавчого документа і зупинення виконавчого провадження — це різні речі. Якщо виконавче провадження зупинене, обмеження та арешти залишаються. При цьому вини сторони у пропущенні строків на оскарження немає, і суд про це зазначає, поновлюючи процесуальний строк. Та негативні матеріальні наслідки відкриття виконавчого провадження вже матимуть місце.

Ще одна новація — інститут зустрічного забезпечення позову. У цивільному процесі цей механізм діяв як інститут застави. Нині новий інститут надає певні можливості для адвокатів відповідача. Є випадки, коли зустрічне забезпечення обов’язкове: таке забезпечення повинні надавати неплатоспроможні позивачі, а також нерезиденти, які не мають достатньо майна на території України. Часто під першу категорію підпадають неплатоспроможні банки, які при цьому часто виступають позивачами, адже мають велику кількість спорів щодо стягнення заборгованості. Саме в даної категорії позивачів можуть виникнути труднощі із забезпеченням позову з огляду на об’єктивні проблеми внесення  забезпечення. 

Якщо говорити про можливості, надані новими кодексами, то, безперечно, правнича спільнота покладає великі надії на електронний суд. І справа тут не тільки у зручності. Глибоко переконаний, що роль інновацій у судочинстві полягає у підвищенні транспарентності технічних процесів, якими зазвичай намагалися маніпулювати. Варто пригадати впровадження електронної системи діловодства та автоматичного розподілу справ. З появою такого розподілу, незважаючи на періодичні намагання втрутитися в систему, процес став набагато чеснішим.

Як на мене, варто було б іти далі й запровадити електронні форми заповнення документів, які направляються до суду. Наприклад, якщо така форма існувала б для позовів, судді, виносячи рішення, не мали б змоги враховувати одні підстави та ігнорувати інші.

Крім того, позитивом є пріоритет предметної підвідомчості справ у розмежуванні юрисдикцій, що звичайно підвищить ефективність судового захисту в межах конкретного спору та зменшить загальну кількість судових справ.

Цікавою новинкою є висновок експерта з правових питань. Юристи розуміють необов’язковість такого документа, однак відзначають його велике психологічне значення: якщо суддя отримує документ, підписаний знаними науковцями, йому легше сприйняти правову позицію, яку підтверджує такий висновок.

— З якими з новацій вам доводилося зіткнутися на практиці?

— Найчастіше — із «старим-новим» порядком розгляду відводів. До грудня 2017 року їх розглядав сам суддя. Це було правильно з точки зору дотримання розумного строку розгляду та, як показала практика, забезпечувало достатню об’єктивність у цьому питанні. Я намагався знайти хоча б один випадок скасування рішення у зв’язку з безпідставно відхиленим відводом, і не виявив жодного.

Запровадивши норму, відповідно до якої суддя, якщо не знайде підстав для свого відводу, має передати це питання на розгляд колегії, законодавець відкрив скриньку Пандори, перетворивши відвід на інструмент затягування процесу. Жоден свідомий суддя, розуміючи, що з певних причин не зможе здійснювати правосуддя у конкретній справі, просто не піде у процес. Все інше, як правило, — надумані приводи для відкладення розгляду.

Також стикався із зустрічним забезпеченням. Причому методика визначення його розміру залишається незрозумілою, оскільки конкретні критерії, в тому числі економічно обґрунтовані, законодавцем не встановлені. Тобто маємо черговий оціночний полігон для судової дискреції та неоднаковості судової практики.

«Зараз ми змінюємо суддів, але проблеми не зникнуть»

— Останнім часом експерти говорять про те, що негаразди із судовою системою відлякують від України іноземних інвесторів. Чи відповідає це дійсності?

— Іноземний бізнес дійсно обережно ставиться до українських судів. Сприяє цьому здебільшого велика кількість спекуляцій на тему недовіри до вітчизняного суду. Час від часу в Інтернеті з’являються різноманітні рейтинги, де Україна вже звично перебуває в нижній частині списку. Перш ніж посилатися на подібні рейтинги, поглиблюючи розчарування суспільства у судовій владі, варто проаналізувати критерії їх формування та, відповідно, з’ясувати причини врахованих у них показників.

Найчастіше там вказані певні об’єктивні критерії, пов’язані зі строком розгляду справ, відсотком повернутих коштів тощо. І якщо подивимося на першопричину, то вийдемо на законодавця, який багато в чому є віддзеркаленням усього нашого суспільства. Виявиться, що законодавець є малоефективним, а більшість реформ матеріально-правових сфер — поверховими.

Крім того, радив би з’ясувати, ким є ті експерти, які спекулюють на подібних рейтингах. Швидше за все, це представники тих чи інших (часто опозиційних) політичних сил або громадські активісти, які часто не мають навіть юридичного фаху.

Окремі проблеми судової практики можна було б подолати змінами до законодавства, однак суб’єкти, які мають відповідні повноваження, цього не роблять. Натомість ми спостерігаємо численні спроби зробити із суддів цапів-відбувайлів, адже це вельми зручно: прізвища суддів відомі і є в загальному доступі.

Зараз ми змінюємо суддів, але проблеми не зникнуть. Що ж робити? Знову міняти суддів? Так мало не кожен громадянин України має шанс приміряти суддівську мантію…

— Чого ви очікуєте від І судового форуму Асоціації адвокатів України?

— Перш за все чесної та відвертої професійної дискусії. Це те, чого не вистачає юридичній спільноті. Юристи-практики втомилися від гучних гасел і хочуть знати, як діяти за нових правил процесу, що можна покращити та як використовувати нові механізми.