От скрытой к камере в СИЗО

Может ли прокурор проводить НС(Р)Д и как его участие в этих действиях играет в пользу защиты?

Что предшествовало появлению института негласных следственных (розыскных) действий и каковы их ключевые характеристики? О чем забывают прокуроры и должны помнить адвокаты? Об этом и об НС(Р)Д в аспекте доказывания, рассказала адвокат.

Витоки нового інституту

У Національній асоціації адвокатів України відбувся вебінар «Негласні слідчі (розшукові) дії: ключові характеристики».

Адвокат, к.ю.н. Людмила Вигівська нагадала, що до 2012 року підставою для проведення оперативних розшукових дій була наявність достатньої інформації про злочини, що готуються, або вчинені невстановленими особами чи осіб, які вчинили або готують злочин (ч.1 ст.6 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» 1992 року).

З 2012 року такими підставами є подібна інформація про кримінальні правопорушення, оскільки оновлений Кримінальний процесуальний кодекс теж містив у собі поняття ОРД. Саме тому, як зазначила спікер, до 2012 року захисникам було дуже важко зрозуміти законність отримання доказів та їх допустимість в кримінальному провадженні, тому відкритого нормативного регулювання було обмаль. Адже закон про ОРД містив буквально кілька загальних положень та відсилочні норми до документів органів досудового розслідування та інших органів.

Концепція КПК 2012 року передбачала винесення подібних норм у відкрите регулювання, аби саме КПК регулював проведення дій, що посягають на конституційні права. Метою було чітке встановлення процедури, ініціювання, погодження, проведення та розсекречення і подальше використання результатів ОРД.

Водночас, у ч.2 ст.99 КПК міститься наступне формулювання: «матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог закону, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази». При цьому за ст.10 закону про ОРД такі матеріали використовуються:

як приводи та підстави для початку досудового розслідування;

для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні;

для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень.

Стосовно використання таких доказів у кримінальному провадженні є кілька позицій Верховного Суду. До прикладу, у справі №750/10362/17 (постанова Великої палати ВС від 12.05.2021) суд вказує на те, що у цьому провадженні були розсекречені та відкриті стороні захисту та надані суду протоколи проведення оперативно-розшукових заходів і ухвали апеляційного суду, якими надавалися дозволи на їх проведення, що з огляду на позиції ВП ВС, висловлені у постановах від 16.01.2019 та 16.10.2019, є достатньою умовою для дослідження їх під час судового розгляду і надання їм відповідної оцінки, що не було зроблено судом апеляційної інстанції.

Правило та виключення з нього

Л.Вигівська зазначила, що, як свідчить практика, матеріалів ОРД стає менше, а здебільшого використовується запроваджений у 2012 році інститут НС(Р)Д. Такі дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Спікер наполягає на тому, що це має бути саме виключна слідчо-розшукова дія. Натомість НС(Р)Д здійснюються конвеєрно, і дуже незначна частина цих матеріалів використовуються в подальшому в якості доказів.

НС(Р)Д проводяться на підставі ухвали слідчого судді за виключенням чотирьох статей:

ст.269 КПК — в частині спостереження за річчю або місцем;

ч.2 ст.264 КПК — здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту;

ст.271 КПК — контроль за вчиненням злочину;

ст.272 КПК — виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності ОГ чи ЗО.

НС(Р)Д проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Незалежно від тяжкості, може проводитись установлення місцезнаходження радіообладнання (ч.2 ст.264 КПК та ст.268 КПК).

Спікер звернула увагу слухачів на те, що норма ст.250 КПК застосовується не в усіх випадках. Так, у ній йдеться про те, що у виняткових невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого визначеними розділами особливої частини КК, НС(Р)Д може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому разі прокурор зобов’язаний невідкладно після початку НС(Р)Д звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді. Однак, це положення стосується виключно ст.268 КПК — установлення місцезнаходження радіообладнання та ст.269 КПК — спостереження за особою.

Чи може прокурор проводити НС(Р)Д? Л.Вигівська зазначила, що всупереч поширеному переконанню серед самих прокурорів, подібне не передбачено діючим законодавством. Так, прокурор, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення С(Р)Д, НС(Р)Д, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках проводити слідчі розшукові та процесуальні дії (п.4 ч.2 ст.36 КПК). Тобто, йдеться про можливість доручення, участі або ж проведення С(Р)Д, а про НС(Р)Д — ні слова.

Однак, тут також важливо врахувати, що особи, які проводили НС(Р)Д або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки (ч.2 ст.256 КПК). Якщо ж прокурор взяв участь у таких діях або дав покази в якості свідка (на чому в такому випадку може наполягати захист), це може бути підставою для відводу прокурора (п.2 ч.1 ст.77 КПК).

Пам’ятка при роботі з матеріалами

Здійснення та використання НС(Р)Д покроково виглядає таким чином:

відбувається прийняття рішення про проведення НС(Р)Д слідчим, прокурором або слідчим суддею за клопотанням прокурора чи слідчого (при погодженні з прокурором);

проводяться відповідні дії слідчим, який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням — уповноваженими оперативними підрозділами;

результатом проведених дій є протокол з додатками;

не пізніше ніж через 24 години після припинення НС(Р)Д відбувається передання прокурору цього протоколу з додатками;

якщо матеріали використовуватимуться в якості доказів, має відбутись розсекречення матеріалів;

якщо матеріали НС(Р)Д не використовуватимуться, відомості/ речі/ документи, отримані в результаті НС(Р)Д, невідкладно знищуються на підставі постанови прокурора.

Спікер також вказала, на що слід звернути увагу при ознайомленні з матеріалами провадження:

дотримання вимог щодо суб’єкта надання дозволу на проведення НС(Р)Д;

наявність розсекреченої ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення НС(Р)Д;

відповідність тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення вимогам до проведення НС(Р)Д на момент проведення таких дій;

наявність/ відсутність ознак провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину;

дотримання гарантованої КПК заборони на доступ до інформації та документів, що є адвокатською таємницею.

Також Л.Вигівська навела свіжі приклади із практики ВС щодо використання результатів НС(Р)Д: постанови ВС від 9.05.2023 у справі №554/5867/18 та від 17.05.2023 у справі №607/20877/19. Важливими рішеннями у даній категорії справ адвокат назвала також постанови ВС від 11.11.2020 у справі №750/9145/18 та від 17.07.2018 у справі №125/2485/15-5.

Закон і Бізнес