Блуждающий мораторий

Что нужно знать предпринимателю об ограничении проверок органами контроля?

Юристы и бухгалтера многих предприятий, сталкиваясь с проверками органов контроля и зная о существовании моратория на их проведение в 2015—2016 годах, быстренько берутся за изучение нормативной базы и соответствующей судебной практики. А что делать представителю малого бизнеса, который не держит в штате юриста и бухгалтера?

Визначення понять

Почнемо з простого — визначення поняття «мораторій на перевірки». Мораторій (від лат. moratorius — який затримує, уповільнює) — відстрочення виконання зобов’язань на певний час або до закінчення яких-небудь надзвичайних подій (наприклад війни, стихійних лих). Він поширюється на всі зобов’язання, або лише на деякі їх види, або на окремі категорії боржників.

Відповідно до п.3 розд.ІІ закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VIII перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб — підприємців з обсягом доходу до 20 млн грн. за попередній календарний рік органи контролю здійснюють виключно з дозволу Кабінету Міністрів, за заявкою суб’єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу. Водночас закон містить винятки. Так, обмеження не поширюється:

• з 1 січня 2015 року — на перевірки суб’єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

• з 1 липня 2015 року — на перевірки платників єдиного податку другої та третьої (фізичні особи — підприємці) груп, крім тих, які провадять діяльність на ринках, на продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників, визначених п.27 підрозд.10 розд.XX «Перехідні положення» Податкового кодексу, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Хто під забороною

Втім, якщо ви посилатиметеся на це положення закону, будь-який суб’єкт перевірки неодмінно наголосить: «Це не про нас!» Тому, по-перше, розберемося, хто такі «контролюючі органи». У зазначеному законі не уточнено, які саме органи маються на увазі, тому відповідно до положень Конституції застосовуємо поняття «аналогія закону».

Отже, згідно з ст.1 закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» «державний нагляд (контроль) — діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб’єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища».

По-друге, з’ясуємо перелік органів, на перевірки яких поширюється мораторій (такі перевірки можуть проводитися лише з дозволу Кабінету Міністрів). Він затверджений постановою КМ від 13.08.2014 №408 і охоплює 60 міністерств, нацкомісій, інспекцій та інших органів: від Держпраці і МВС до Пенсійного фонду і Національної експертної комісії з питань захисту суспільної моралі.

Суди захищають бізнес

Разом з тим у своїх відповідях під час висвітлення публічної інформації суб’єкти владних повноважень, у тому числі Уряд, Мінекономрозвитку та Державна фіскальна служба, стверджують, що мораторій поширюється тільки на податкові перевірки, посилаючись при цьому на лист Мін’юсту від 4.12.2015 №2112/14157-0-4-15/8.1.

Вивчимо детальніше зміст цього листа, в якому згадується кілька рішень (ухвал) адміністративних судів у аналогічних справах, предметом яких було оскарження незаконних перевірок. Так, 28.07.2015 Окружний адміністративний суд м.Києва виніс постанову у справі №826/13378/15, якою визнано протиправним і скасовано наказ Державної служби геології та надр у частині призначення планової перевірки. Служба подала апеляційну, касаційну скарги, а також заяву до Верховного Суду про перегляд ухвали, але рішення суду першої інстанції залишено без змін. Отже, призначену Держгеонадрами перевірку визнано незаконною, судове рішення набрало чинності.

Міністерство юстиції також посилається на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 26.08.2015 №803/2043/15 про визнання дій щодо проведеної перевірки протиправними. Позицію вищих судів стосовно цієї справи дізнатися вже не вдасться: позивач подав заяву про відмову від позову, Львівський апеляційний адміністративний суд постанову суду першої інстанції визнав нечинною, а провадження закрив.

Що ж стосується посилання Мін’юсту на справу №813/4673/15, то рішення в ній оскаржені до Вищого адміністративного суду, 10.03.2016 відкрито касаційне провадження. Проте відповідного судового акта досі немає. Тому стверджувати, що справу вирішено на користь органу перевірки, ще рано.

КПК розв’язує руки ревізорам

Крім того, вже є прецеденти оскарження в суді перевірок, що проводяться в рамках кримінального провадження й на які мораторій не поширюється. Зокрема, 19.05.2016 ВАС ухвалив постанову про визнання дій протиправними та скасування постанови Держбудінспекції (в першій інстанції справа №815/3852/15), де чітко зазначив: мораторій не є перешкодою для проведення позапланової перевірки на підставі постанови прокурора про призначення перевірки дотримання містобудівного законодавства, навпаки, є достатньою підставою для допуску працівників ДАБІ та прокуратури до об’єкта будівництва з метою проведення перевірки. Саме тому відповідно до ч.1 ст.36 та ч.7 ст.110 КПК касаційну скаргу ДАБІ суд задовольнив.

Цікавою видається позиція колегії суддів стосовно помилковості, на її погляд, посилань судів першої та другої інстанцій при обгрунтуванні своїх висновків щодо правомірності відмови в допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки на невідповідність останньої вимогам ч.3 ст.7 закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» через незазначення найменування суб’єкта господарювання, щодо діяльності якого здійснюється захід. ВАС звернув увагу, що відповідно до положень закону «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI, за змістом архітектурно-будівельного контролю, його предметом є не суб’єкт господарювання, а сам об’єкт будівництва. Перевірка відповідає за формою та змістом вимогам, установленим наказом Мінрегіонбуду від 15.05.2012 №240, та містить зазначення об’єкта будівництва, щодо якого здійснюється захід.

Отже, на думку ВАС, відмова позивача в допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки з мотивів відсутності дозволу Кабміну та невідповідності вимогам закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є безпідставною та неправомірною.

Панікувати не варто

У цьому контексті розглянемо ситуацію, коли до підприємця з метою перевірки прийшли представники органу, не вказаного у наведеному переліку. На них не поширюється дія мораторію. Що робити? Панікувати не варто.

Відповідно до вимог закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи державного нагляду (контролю) — це «планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій». Цей акт не стосується відносин, що виникають під час:

• контролю органами ДФС;

• валютного, державного експортного контролю;

• нагляду за дотриманням бюджетного законодавства;

• банківського нагляду;

• контролю у сфері захисту економічної конкуренції та ядерної безпеки, цивільної авіації;

• проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя;

• державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду);

• нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю та зайнятість населення.

Тож, якщо перевірка неминуче має відбутися, перед її проведенням держорган повинен виконати одночасно кілька вимог:

• повідомити про заплановану перевірку не пізніше ніж за 10 днів до дати її здійснення із зазначенням конкретних дат початку та закінчення;

• вказати в розпорядчих документах (наказі та посвідченні), який саме захід планується проводити: плановий чи позаплановий;

• повідомити найменування юридичної особи або прізвище, ім’я та по батькові ФОП, щодо яких здійснюється захід, назву органу державного нагляду (контролю);

• надати вичерпний перелік інформації щодо запланованого заходу перевірки;

• оприлюднити на своєму веб-сайті план заходів державного нагляду.

У разі ненадання цих відомостей або надання їх не в повному обсязі підприємець має право не допускати посадових осіб держоргану для здійснення нагляду (контролю).

Слід також пам’ятати, що під час проведення заходів державного нагляду не допускається вилучення у суб’єктів господарювання оригіналів фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп’ютерів, їх частин.