Арбітр чи лікар?

Яку роль має відігравати суд в обранні ефективного способу захисту

Чи повинен суд втручатись в обраний спосіб захисту порушеного права, якщо він є неналежним чи неефективним? Все залежить від того, яку роль в собі нестиме суд як такий. Про ультрадиспозитивність та дискреційний ремедіалізм як два шляхи вирішення цієї дилеми розповів суддя ВП ВС.

Мотиви невдоволення

Ефективні способи захисту обговорили цивілісти в форматі круглого столу, організованого «Цивілістичною платформою».

Суддя Великої палати Верховного Суду Костянтин Пільков припустив, що приводом для цієї дискусії став внесений законопроект (№9127), яким передбачено, що суд не має права відмовляти у позові з тих підстав, що обраний спосіб захисту не є ефективним. Спікер зазначив, що проект невеликий, але ніби звернений до суду. Однак його формулювання не вирішує тієї проблеми, яка описана в пояснювальній записці.

За словами К.Пількова, протягом останніх 5 років не вщухають дебати щодо того, як слід розуміти повноваження суду застосовувати інші способи захисту, які прямо не передбачені законом або договором, але не суперечать йому. Думки розділилися: одні вважають, що суд має діяти суто як арбітр — тобто не надавати захист, а вирішувати спір. Така позиція називається ультрадиспозитивністю: суду належить сказати, хто має рацію — позивач чи відповідач, а не забезпечувати, щоб у майбутньому примус держави був ефективно застосований. І якщо позивач звернувся, наприклад, із позовом про визнання неправомірною бездіяльності відповідача, це все, що він хоче одержати.

«Але практика показує, що це не так. У моїй практиці після одержання таких рішень мали місце ситуації, коли позивачі вдруге звертались з позовом, з іншим формулюванням, вказуючи на те, що, наприклад, відповідач не виконує рішення суду, яким його бездіяльність була визнана незаконною», — зазначив К.Пільков.

Суд, і перш за все ВС, пішов іншим шляхом: сприйнявши розширене тлумачення своїх обов’язків за конвенцією, він виходив з того, що його обов’язок як влади в державі забезпечити саме захист, а не просто вирішення суперечки.

Тож з іншого боку опинилось те, що науковці називають дискреційним ремедіалізмом — тобто покладення на суд обов’язку самостійно знайти той спосіб захисту, яким порушене право може бути захищено. Від позивача вимагається обґрунтувати, що він має право і що це право було порушено. Якщо той спосіб, який пропонує позивач, не є належним чи ефективним, суд мав би сам знайти належний спосіб. Суддя пояснив, що цей підхід ще називають підходом лікаря, який сам краще знає, як допомогти пацієнту.

Водночас нинішнє формулювання проекту закону може вказувати, що мова йде як про перший випадок, так і про другий. Що означає, що суд не має відмовляти у позові? Це означає, що він має задовольнити цей позов, який він вважає неефективним, чи це означає, що він має знайти спосіб захисту, який, на його переконання, є ефективним? Тут, на думку судді, треба більше ясності. «Якщо законодавець готовий взяти на себе відповідальність за те, що суди мають стати інструментом вирішення суперечок, а не ефективного захисту прав, напевне, про це слід ясніше написати», — додав К.Пільков.

Якщо ж мова йде про другий варіант, про те, що у випадку обрання позивачем неефективного способу захисту суд сам має застосувати ефективний спосіб, то слід зважати на те, що проблема ефективного, а також належного способу захисту — багатогранна.

Одна справа, коли йдеться про якісь неточності у формулюванні позовної вимоги, і коли певну вимогу можна чіткіше сформулювати або протлумачити. Наприклад, вимоги, які стосуються значення записів у реєстрі речових прав на нерухоме майно, вимоги про скасування запису, скасування реєстрації, скасування рішення, можна було б тлумачити як по суті одну вимогу, що стосується усунення перешкоди у вигляді запису в реєстрі або визнання права. Це означає, що держава визнала певне право і відповідно суд своїм визнанням мав замінити оце помилкове визнання державою в реєстрі права за іншою особою.

Але ж, наголосив спікер, вимога може бути в принципі неналежною: позивач може обґрунтувати, що його право було порушене, але те, що він просить, не може бути надано судом або — в цілому в правовій державі. Покладати в цьому випадку на суд обов’язок щось підібрати для позивача, щоб самостійно задовольнити його вимоги, теж доволі складно. І тут ефективність полягла б у тому, що розгляд позовів, які в принципі не можуть бути задоволені(навіть якщо будуть обґрунтовані підстави цього позову), мав би завершуватись на більш ранній стадії — не рішенням по суті. В цьому б також була ефективність — щоб не завантажувати судову систему розглядом безпредметних позовів.

Ще один аспект, на думку К.Пількова, полягає в тому, що коли спосіб захисту є належним, тобто він існує в праві, але в цьому конкретному спорі він, на думку суду, не призводить до відновлення права або компенсації його порушення. Можливо в цьому випадку суду мали б бути надані якісь повноваження для того, щоб попереджати сторону про наслідки.

Так, якщо сторона наполягатиме на обраному способі захисту, то може йтися про відмову. Тому в окремих випадках законодавець міг би передбачити повноваження суду без порушення принципів диспозитивності і змагальності, корегувати, підказувати позивачу, що його вимоги сприймаються як такі, що не можуть відновити його порушене право. Але для цього, наголосив суддя, варто більш чітко визначитись: в якому напрямку ми прямуємо? І що саме в судовій практиці намагається виправити законодавець?

Від ідеї до матерії

Суддя Касаційного цивільного суду Василь Крат першим для себе поставив таке питання: способи захисту — це матеріальні чи процесуальні норми? Звідки ж беруться формулювання з точки зору ефективного захисту і що може бути підставою для відмови в захисті приватного права або інтересу?

Особливу увагу суддя звернув на ч.2 ст.275 Цивільного кодексу, яка з самої першої редакції містить формулювання: захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення. По суті, критерії, які закладені саме у цій нормі, в подальшому і застосовувались судовою практикою при визначенні належного способу, хоча тут і не йдеться про якусь «ефективність» способів.

В якості прикладу В.Крат навів постанову ВСУ від 12.06.2013 у справі №6-32цс. Тут суд дійшов висновку, що оскільки положення Конституції та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод мають вищу юридичну силу, а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст.16 ЦК, але який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

У постанові від 5.06.2018 у справі №338/180/17 ВП ВС неефективним способом захисту назвала вимогу визнати договір укладеним. Тут враховувалися обставини конкретної справи, в якій така вимога поєднувалась зі стягненням коштів. ВП ВС власне стягнула ці кошти, водночас вказавши, що вимога визнати договір укладеним не забезпечує відновлення порушеного права. Адже насправді відновлює порушене право саме стягнення коштів.

Один із прикладів, який ілюструє, що ж саме є підставою для відмови у позові, міститься в ухвалі КЦС від 7.12.2022 у справі №595/524/1. Це, наголосив В.Крат, стосується матеріально-правового аспекту, а не процесуального.

У висновку суду йдеться про те, що тлумачення ч.3 ст.16 ЦК свідчить, що, за загальним правилом, при наявності порушення цивільного права або інтересу не допускається відмова в їх захисті. Винятком, який дозволяє відмовити в захисті цивільного права або інтересу, є недотримання чч.2—5 ст.13 ЦК. Проте ЦК не передбачає такої відмови в захисті цивільного права (права власності) у спорі про виселення, як відсутність житла в особи чи осіб, яких виселяють. Спосіб, в який застосовується в судовій практиці ст.16 ЦК у спорах про виселення, призводить до  наслідків, несумісних із принципами конвенції.

Як приклад матеріальних норм, що застосовуються в інших законах, В.Крат навів закон «Про авторське право і суміжні права», в якому особи мають право звертатися за захистом авторського права та/або суміжних прав до суду з будь-якими вимогами, не забороненими законом.

Водночас процесуальні норми говорять про те, що захист інтересів може відбуватись у спосіб, визначений законом або договором. У випадку ж, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Хоча для окремих видів спорів, наприклад, у разі ліквідації банку або виведення його з ринку через неплатоспроможність, визначено єдиний спосіб захисту.

З огляду на озвучену К.Пільковим дилему, риторичним залишається питання: про яку реформу судової системи може говорити законодавець, якщо він і сам досі не вирішив, яку роль нестиме в собі ця інституція? Схоже на те, що судді-науковці у ВС невигідні як ідея самій законодавчій владі, адже вони завжди задаються більш фундаментальними питаннями, ніж законодавці. Хоча недалекоглядність і прихильність позиції щодо первинності матерії, притаманна останнім, — це те, з чим не впорається жодний суд, ані в ролі арбітра, ані в ролі лікаря.

Закон і Бізнес