Сумний стендап про свавілля

Чим відрізняються теорія та практика постійних представництв ІТ-компанії

Адвокат розповів про те, чи ризикують постійні представництва, не зареєстровані в Україні, та як зазвичай відбуваються так звані пошуки ухильників. Правник виступив у ролі супергероя, якому поки що добре вдається лише кошмарити бізнес.

Поступ Дарта Вейдера

У рамках II Lviv IT Law Forum, організованого відділенням Асоціації правників України у Львівській області, на одній із сесій юристи говорили про українські ІТ-компанії, яких немає в країні в контексті ризиків постійного представництва.

Тема постійного представництва актуальна для багатьох компаній. Навіть для тих, які, здавалось би, мають в Україні юридичних осіб і проводять операції переважно через них. Адже є багато таких структур, які начебто українські, а ми їх тут ніби й не бачимо, начебто і з офісом, але без юридичної особи.

Голова комітету з питань телекомунікацій, інформаційних технологій та інтернету АПУ Микита Полатайко виступав модератором дискусії та запропонував раднику Sayenko Kharenko Віталію Оджиковському, що доповідав про інструменти податкової для визнання постійного представництва (ПП) іноземної ІТ-компанії, приміряти на себе ідентичність людини, що навчає українську податкову виявляти такі представництва.

«Тут задіяна не лише податкова, а вся держава. Тому краще б я вчив виявляти представництва не тільки Державну податкову службу, а й інші органи. Чесно кажучи, на практиці я не відчув ніякої дії мораторію. Зараз у столиці проходить маса перевірок — планових, позапланових. Спад був лише у 2020-му», — зазначив В.Оджиковський.

Проте спікер звернув увагу на те, що відшуковувати ПП серед ФОПів особливо не квапляться. «Навіщо проводити перевірки 20—60 ФОПів, якщо можна прийти до тютюнників, і забрати 500 млн грн. акцизу за раз. Чи то подзвонити «Нафтогазу», і попросити «скинути» пару мільярдів».

«Можливо, ситуація змінилася після того, як до найбагатших українців потрапило багато власників ІТ-компаній? А ще частина, кажуть, реально заплатили, щоб туди не потрапити», — жартував модератор.

Доповідач же наголошував, що нині питання в тому, до кого саме прийде податкова. Мовляв, це може бути і справа на тисячу ФОПів, котрі працюють на нерезидента, мають одну корпоративну пошту і начебто сидять в одному коворкінгу: «Хоча по факту це реальний офіс даної компанії. Проте якого із цих ФОПів обрати, щоб донарахувати податки? Адже податковій непросто довести, що хтось із них є реальним представництвом», — пояснював експерт.

Мовляв, тому і рухів у цій частині немає, адже це зробити складно: «Іти шукати невідомо кого… Їм це, умовно кажучи, «впадло». І що потім з ним робити? Що можна взяти з ФОПа?» — В.Оджиковський зазначав, що ДПС до того ж матиме проблеми з документами, аби доводити щось у суді, адже ФОПи їх просто не зберігають і мають спрощену систему звітності.

Розігруючи роль умовного Дарта Вейдера, спікер подався навчати розуму новоутворену структуру: «Я пішов би відразу в Бюро економічної безпеки. І говорив би з точки зору криміналу. Думка, що кримінал іде після ППР свого часу була досить поширеною. До речі, до БЕБУ начебто нещодавно набрали 200 людей, а фактично там працює одна людина — голова бюро».

«А всі інші ФОПи?» — жартував модератор — М.Полатайко супроводжував спонтанними жартами весь спіч доповідача, так що часом складалося враження, що на сцені не правники, а злагоджена стендап-команда з прокачаним шоу.

Тим часом нібито Дарт Вейдер зазначав, що зараз, поки БЕБУ не запрацювало, податкова міліція здала всі свої справи в райвідділи поліції. «Реальні справи платників податків зараз тримають там». До того ж податківці працювали за схемою ППР — ст.212 Кримінального кодексу — допити.

«Є така книжка (наш колега написав) — «Обшук — показник успіху», — прокоментував ситуацію модератор.

«Насправді так і є, — погодився доповідач. — З обшуками дійсно приходять просто тому, що в тебе успішно йде бізнес. При цьому вироків по криміналу, за ухилення від сплати податків у нас майже немає, адже шансів довести таку справу до кінця небагато». Тобто, аби стати ухильником, платник має не лише програти суд, а й не сплатити податок.

Смішні методички

В.Оджиковський удався до невеличкого екскурсу, і пригадав, що кілька років тому платники протестували, вимагаючи декриміналізувати ст.212. У результаті змін до кодексу так і не внесли, а обмежилися методичними рекомендаціями. «На форумах і зустрічах з платниками прокурори просто сміялися з таких змін».

Зрештою криміналісти (податкова міліція, Служба безпеки України, Державне бюро розслідувань, Національне антикорупційне бюро) зрозуміли: навіщо взагалі чекати узгодження податкового зобов’язання чи актів перевірок, які можуть бути оскаржені в суді (як радили в рекомендаціях), якщо можна просто зібрати інформацію про платника, організувати довідку судового експерта, який напише, що громадянин ухиляється від сплати податків на умовних 10 млн грн.? Схилити на свій бік експерта, котрий буде давати виключно потрібні висновки, можна, наприклад, спіймавши його сина з наркотиками.

«З уведенням мораторію сильно збільшилася кількість кримінальних проваджень за ст.212. Слідчі та прокурори усвідомили, що акт перевірки їм просто не потрібен. Що податкова тут до них ніяким боком. Вони спокійно можуть розслідувати кримінальне провадження, стверджуючи, що хтось ухиляється від сплати податків, виходячи з даних, які самі зібрали», — спікер зазначав, що нині прихід із «криміналом» без податкової перевірки — це поширена практика.

Мовляв, нещодавно одній особі навіть вручили повідомлення про підозру, без акта перевірки: «Суддя сміявся й не розумів, де він. Але воно так насправді працює».

У той час як ПП, як зазначав доповідач, потрібно шукати в комп’ютерах. Тобто він би, як Дарт Вейдер, прийшов, провів обшуки, забрав усі комп’ютери, документи, прочитав, що там написано, побачив, що всі ключі від компанії в Україні, подивився в пошті, з’ясував, що все управління — це, по суті, одна компанія. «Що їм дають вказівки, що в них є внутрішнє підпорядкування одне одному. У комп’ютерах буде написано абсолютно все», — ПП знайдуться, пояснював експерт.

В.Оджиковський зазначив, що традиційно в нас проводять Н(С)РД, а далі з допомогою слідчого судді арештовують рахунки і майно ФОПів. Мовляв, вони прості люди, і тому бояться. А далі їх просто викликати на допит: «Вивести на вирок дуже складно, адже це вже суд і адвокати. Тому слідчі просто доводять їх до того, що вони не хочуть із цим мати справу, і добровільно зізнаються, що ухиляються від сплати податків (ч.4 ст.212)».

Після цього до відповідальності особу не притягають. Єдине, що щодо ІТ-індустрії нині існує негласна суспільна домовленість, що стосовно них не треба чинити свавілля.

Тим часом у теорії, аби визначити, на яку суму компанії «наухилялися», потрібно з’ясувати безліч речей. Наприклад, те, яка частина прибутку даного ПП мала б осісти в Україні. Розіслати міжнародні запити, дізнатися, за якою ціною продавався продукт. Потрібно провести дослідження за всіма правилами трансфертного ціноутворення: «Всю інформацію для цього можна відшукати в комп’ютерах. Без жартів. Але це складна робота», — підсумував правник.

І наостанок зауважив, що, наприклад, зараз, судячи з останніх актів перевірок, у податківців прекрасно виходить розшукувати тих же власників. Фіскали розсилають купу міжнародних запитів і збирають реально гідні документи. До того ж на допомогу їм скоро поставлять CRS — спеціальний стандарт, що дасть доступ до світової системи обміну податковою інформацією.

Тож світло в кінці тунелю проглядається. Є сподівання, що в майбутньому податкова стане розумнішою й навчиться робити багато речей, а також у неї буде більше інструментів для ефективних пошуків. Тобто вже зараз при бажанні можна дізнатися, хто бенефіціар, і вже потім тиснути на цю людину.

Та поки структури працюють за старою схемою, а теорія та практика разюче відрізняються, ПП особливо не ризикують бути розкритими. Так, айтишники лише чекають поступу Дарта Вейдера. Мовляв, усе це звучить страшно, але не дуже реалістично. А от те, чи будуть ходити з «криміналом» до новоствореного БЕБУ, «ЗіБ» аналізуватиме у своїх майбутніх матеріалах.