Норми вільного трактування

Чому збільшення штрафів для будівельників наповнило бюджет, але не впорядкувало їхньої діяльності?

Законодавчі зміни хоча й збільшили розмір санкцій для будівельників та спростили їх застосування, на практиці все ж не сприяли наведенню ладу в будівельній сфери. Не остання причина цього — двозначність та недопрацьованість низки положень.

Котлован — не доказ

Уже більш ніж рік діє нова редакція закону «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяль­ності» від 22.12.2011 №208/94-ВР. Відповідно до неї підвищено розміри штрафів за правопорушення в цій сфері. В інформаційно-аналітичних матеріалах Державної архітектурно-будівельної інспекції зазначається, що минулого року в 1,6 раза зросла сума штрафів, рівень їх сплати до державного бюджету порівняно з 2011 р. збільшився в 1,7 раза, а загалом до бюджету надійшло 50 млн грн. На таку ж суму передано матеріалів до виконавчої служби.

Безперечно, такі зміни є позитивними, оскільки мінімальний розмір санкцій, передбачений попередньою редакцією закону, не стримував суб’єктів господарювання від правопорушень. Як наслідок, більшість об’єктів зводили неякісно, з порушенням будівельних норм. Разом з тим аналіз практики свідчить про наявність проблем, пов’язаних із застосуванням закону та притягненням винуватців до відповідальності.

У ст.2 закону визначено види правопорушень у сфері містобудування в залежності від суб’єкта порушень. Зокрема, замовники будівництва, а також суб’єкти, що виконують функції замовника й підрядника, одночасно несуть відповідальність за відсутність дозвільних (погоджувальних) документів, які дають право на виконання будівельних робіт. До таких документів відповідно до ст.34 закону «Про регулювання містобудівної діяльності» належать: повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларація про початок виконання будівельних робіт, дозвіл на їх виконання. Слід звернути увагу на те, що виходячи із диспозиції п.4 ч.2 ст.2 закону №208/94-ВР («виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт»), санкції до замовника застосовуються лише в разі фактичного ведення робіт на об’єкті, що має бути встановлено під час перевірки органами державного архітектурно-будівельного конт­ролю. Натомість санкції не передбачені за виконання робіт у недалекому минулому, про що може свідчити, наприклад, викопаний котлован чи знищені зелені насадження.

Такої позиції дотримувався Донецький окружний адміністративний суд під час розгляду справи №805/6510/13-а (постанова від 7.06.2013) за позовом фізичної особи — підприємця до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Донецькій області. У постанові суду зазначається: якщо на момент перевірки будівельні роботи не виконуються, це обумовлює безпідставність застосування штрафу на підставі п.4 ч.2 ст.2 закону №208/94-ВР.

Також, як передбачено п.9 ч.2 ст.2 цього закону, до замовників будівництва може бути застосовано санкції за неподання чи несвоєчасне подання інформації про початок виконання будівельних робіт та про введення в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта у випадках, коли подання такої інформації є обов’язковим згідно із законодавством. Мова йде про штрафи за невиконання замовником обов’язку щодо інформування виконавчих органів місцевого самоврядування про майбутнє будівництво та про початок експлуатації об’єкта (ч.9 ст.35, ч.7 ст.36, ч.8 ст.37, ч.11 ст.39 закону «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Диспозиція цих статей сформульована настільки невдало, що на підставі їх аналізу досить складно визначити, коли в замовника виникає зазначений обов’язок — після отримання права на виконання робіт чи в момент фактичного їх початку. Судові органи в більшості випадків керуються тим, що зазначена відповідальність замовника настає незалежно від фактичного початку робіт на будівельному майданчику. Тобто потенційному замовнику слід врахувати, що до нього можуть бути застосовані санкції в разі порушення 7-денного строку на передання інформації місцевим органам, і цей строк рахується з моменту видання дозволу на виконання будівельних робіт — реєстрації повідомлення, декларації, сертифікату.

Саме такого висновку дійшов Донецький окружний адміністративний суд у справі №805/7700/13-а (постанова від 17.06.2013). Це пояснюється тим, що обов’язок замовника поінформувати про початок будівельних робіт нерозривно пов’язаний з обов’язком владних органів повідомити через місцеві засоби масової інформації про початок виконання будівельних робіт на об’єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Авторський нагляд

Слід звернути увагу також на те, що згідно п.7 та п.8 ч.2 ст.2 закону №208/94-ВР замовник несе відповідальність за незабезпечення здійснення авторського та технічного нагляду у випадках, коли вони є обов’язковими згідно із законодавством. Як би це парадоксально звучало, але у законодавстві такі випадки відсутні. У п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об’єкта архітектури, затвердженого постановою КМ від 11.07.2007 №903, вказується, що авторський нагляд здійснюється архітектором — автором проекту об’єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами протягом усього періоду будівництва. З одного боку, це можна розуміти так, що авторський нагляд завжди є обов’язковим. Але з другого — у Державних будівельних нормах А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд» наголошується, що на об’єктах І категорії складності, за узгодженням з генеральним проектувальником і замовником, авторський нагляд може взагалі не здійснюватися.

Згідно з роз’ясненням Держбуду від 16.02.99 №14/6-39 авторський нагляд за будівництвом чи ремонтом об’єктів комунального господарства здійснюється в обов’язковому порядку при кошторисній вартості будівництва більш ніж 600 тис. грн. Однозначно можна стверджувати, що авторський нагляд є необов’язковим, коли будівництво ведеться на підставі не проекту, а будівельного паспорта, зокрема для індивідуального житлового будинку, садового, дачного будинку, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки. Адже в цьому разі взагалі відсутній об’єкт авторського права. В усіх інших випадках замовники мають можливість успішно оскаржувати застосування до них санкцій за незабезпечення авторського нагляду.

Це ж саме стосується й випадків обов’язкового проведення технічного нагляду в будівництві. У Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури, затвердженого постановою КМ від 11.07.2007 №903, їх чітко не встановлено. Лише зазначено, що технічний нагляд проводиться під час виконання робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств. Водночас у затвердженій формі повідомлення про початок виконання будівельних робіт (Додаток 1 до постанови КМ «Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт» від 13.04.2011 №466) інформація про цей нагляд узагалі відсутня. Це дає підстави вважати його факультативним, тобто на розсуд замовника, під час індивідуального житлового будівництва.

Для порівняння: у формі декларації про початок виконання будівельних робіт та в заяві про видання дозволу інформація про такий нагляд виділена в окрему графу. З урахуванням наведеного застосування санкцій до замовників будівництва за незабезпечення авторського та технічного нагляду є досить спірним — зазначені недоліки законодавства суб’єкти господарювання можуть використати як підставу свого захисту в суді.

Пошуки відповідального

Особливістю закону №208/94-ВР є також те, що відповідальність за проведення робіт без дозвільних (погоджувальних) документів настає не лише для замовників, як це було передбачено минулою редакцією, а й для підрядників будівництва. Щоправда, закон не дає точної відповіді на запитання, до кого з підрядників, якщо їх досить багато, застосовувати санкції. Відсутня чітка позиція і в судовій практиці. При проведенні масштабного будівництва замовник укладає договір з генеральним підрядником, який може залучати десятки будівельних компаній до виконання окремих видів робіт на умовах субпідряду.

Якщо виходити з буквального розуміння пп.1—5 ч.3 ст.2 закону, то при відсутності зазначених документів кожен з цих суб’єктів є порушником містобудівного законодавства. І досить часто інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю штрафи накладаються саме на підрядні організації, адже замовники будівництва — бюджетні організації або збиткові державні підприємства. При цьому суди в таких випадках на стороні владного органу.

Досить спірною нормою, за якою органи державного архітектурно-будівельного контролю безпідставно штрафують суб’єктів господарювання, є п.6 ч.3 ст.2 закону — ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил. Справа в тому, що в законодавстві чітко не встановлено, що слід розуміти під терміном «виконавча документація», адже її повний перелік відсутній. Правда, у п.1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» є спроба визначити документацію як «комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам до них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником».

Навряд чи можна вважати наведене визначення вдалим з правової точки зору. Наприклад, акт огляду прихованих робіт, що, безперечно, має належати до виконавчої документації, згідно з наведеною в ДБН дефініцією не входить до переліку такої документації, бо за змістом він — текстовий, а не графічний матеріал.

Наказом Мінрегіонрозвитку від 24.12.2008 №637 закріплено Перелік виконавчої та іншої документації, що надається приймальній комісії при прийнятті в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, однак і він є неповним. У зв’язку з викладеним, можна вважати, що п.6 ч.3 ст.2 закону є недієвою нормою, і притягнення до відповідальності на її підставі може бути досить вдало оскаржено в суді.

Згідно з п.8 ч.3 ст.2 закону №208/94-ВР до будівельних компаній застосовуються санкції за виконання робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень. Доцільно взяти до уваги, що умовою їх застосування є фактичне ведення будівництва, а не лише оформлення документів, що свідчать про намір розпочати його. Такої позиції справедливо дотримується Донецький окружний адміністративний суд у справі №805/5629/13-а (постанова від 20.06.2013), де, встановивши порушення підрядником будівельних норм ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» — невиконання огородження будівельного майданчика, — прийняв рішення на користь суб’єкта господарювання, бо власне роботи на об’єкті на момент перевірки ще не велися.

Можна констатувати, що законом №208/94-ВР лише вибірково досягнуто поставленої мети — збільшилися надходження до бюджету, бо зросли самі розміри штрафів. Спростилося завдання органів державного архітектурно-будівельного контролю, які можуть застосовувати санкції за відсутність дозвільних (погоджувальних) документів до будь-якого учасника будівельного процесу, не встановлюючи дійсного правопорушника. Однак значна частина норм закону реально не працює, що не сприяє утвердженню правомірної поведінки учасників будівельного ринку.

Наталія ТРОФУНЕНКО - кандидат юридичних наук, доцент кафедри господарського права Донецького національного університету, адвокат, м.Донецьк