Креативне сприйняття провокації

Чи є вирішальним для її спростування, хто саме вказав суму неправомірної вигоди?

В ЄДРСР з’явилась дуже цікава практика Верховного Суду стосовно провокації злочину. Це постанова від 2.04.2026 Касаційного кримінального суду в справі №404/2286/21.

У згаданій постанові ВС виснував таке:

«Відсутність провокації злочину належно обґрунтована судами на підставі досліджених, проаналізованих та зіставлених між собою доказів…

Зі змісту протоколу про результати проведення НСРД та відеозаписів, переглянутих під час судового розгляду, було встановлено факт зустрічі свідка з Особою 7, в процесі чого відбувалися розмови, зі змісту яких суди не встановили наявності наполегливого спонукання або надмірної ініціативи з боку Особи 8, які би свідчили про ознаки провокації. Натомість суди визнали поведінку обвинуваченого такою, що була ініціативно спрямована на отримання неправомірної вигоди, зокрема, саме він вказав на конкретну суму грошей, яку необхідно було передати йому...».

Зрозуміло, що суд оцінує всю сукупність доказів, та для визначення «чи була поведінка обвинуваченого ініціативною?» — питання, хто саме визначив суму грошей, також може враховуватись. Але...

ВС, зазначивши таке креативне формулювання у постанові, має розуміти, що як мінімум ВАКС у своїх вироках як мантру буде вживати щось на кшталт такого: «Відповідно до постанови від 2.04.2026 ККС у справі №404/2286/21, провокація злочину виключається, якщо розмір неправомірної вигоди визначено обвинуваченим». Але це зрозуміло не так, і я щиро сподіваюсь, що цього ВС на увазі не мав!

Повернемось, на мій погляд, до головного, з урахуванням методів та засобів розкриття злочинів нашими новітніми антикорупційними органами.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК, «під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні».

Також на сьогодні достатньо і практики ЄСПЛ, де визначаються критерії провокації. Між іншим, у згаданій постанові ВС є посилання на відповідну практику, а саме: «практикою ЄСПЛ визначені аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 4.04.2017 у справі «Матанович проти Хорватії», від 20.02.2018 у справі «Раманаускас проти Литви»). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Для визначення провокації злочину ЄСПЛ установив, зокрема, такі критерії:

чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;

чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів;

чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність, чи була ймовірність вчинення нею злочину суттєвою».

Давайте більш ширше звернемо увагу на згадану ВС практику.

Щодо рішення від 4.04.2017 у справі «Матанович проти Хорватії»:

«122. …розгляд Судом скарг про провокування вчинення злочину був розроблений на основі двох тестів: сутнісного (щодо перевірки обгрунтованості підбурювання) та процедурного (щодо процедури, відповідно до якої було розглянуто заяву про підбурювання) тесту підбурювання…

Сутнісний тест підбурювання:

123. Розглядаючи обґрунтовану заяву заявника про провокацію, Суд спробує насамперед встановити на підставі наявного матеріалу, чи було б вчинено злочин без втручання влади, тобто чи слідство було «по суті пасивним». Вирішуючи, чи було розслідування «суттєво пасивним», Суд вивчить причини, що лежать в основі таємної операції, зокрема, чи існують об'єктивні підозри про те, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення злочину (див. «Furcht проти Німеччини», №54648/09, п.51, від 23.10.2014) та поведінку органів, які здійснюють це, зокрема, чи вплинула влада на заявника такого чином, як підбурювання до вчинення злочину, якого взагалі не було б вчинено, з метою встановлення правопорушення, тобто надання доказів та порушення кримінальної справи (там же, п.52, див. також «Морарі проти Республіки Молдова», №65311/09, п.32, 8.03.2016).

Процедурна перевірка:

130. У зв'язку з цим Суд також повторює, що саме сторона обвинувачення має доводити відсутність підбурювання до вчинення злочину, за умови, що скарги обвинуваченого не є абсолютно неправдоподібними...».

Щодо рішення від 20.02.2018 у справі «Раманаускас проти Литви».

Суддями ЄСПЛ під час вирішення справи фактично надано визначення провокації злочину, а саме поліцейське підбурювання (провокація) проявляється, коли задіяні офіцери чи особи, що діють за їх інструкціями, не обмежуються розслідуванням у переважно пасивній манері, а здійснюють такий вплив на суб’єкта, що підбурює його вчинити злочин, який би не був вчинений за інших обставин, з метою встановити порушення та забезпечити докази та розпочати кримінальне провадження.

Тобто тезово, що є по суті важливим:

1. чи було б вчинено злочин без втручання держави;

2. чи вплинула влада на заявника таким чином, як підбурювання до вчинення злочину, якого взагалі не було б вчинено;

3. наскільки задіяні державою особи діяли у пасивній манері:

допустимо: пасивне документування вже існуючої злочинної поведінки

недопустимо: створення злочину з нуля.

4. чи було з боку агентів тиск, маніпуляції, створення штучних умов, пропозиції вигоди (які спокушають до злочину), використання сталих дружніх відносин, посилання агентом на власні складнощі та інше…

5. наскільки особа була схильна до вчинення злочину;

6. чи довела сторона обвинувачення відсутність підбурювання до вчинення злочину.

Виходячи з аналізу практики ЄСПЛ, Конституції України, КПК та здорового глузду, зрозуміло, що головним питанням, на яке суд повинен отримати вичерпну відповідь, є: «Чи був би вчинений злочин без втручання держави?». Адже провокація — це коли держава фактично створює злочин, а не викриває його!

Жоден окремий елемент поведінки (у т.ч. визначення суми) не може бути самостійним критерієм відсутності провокації без оцінки походження ініціативи та ролі держави. За умови створення злочину державою, тобто за відсутності справжньої легітимної мети в діяльності агентів, хто саме вказав суму неправомірної вигоди взагалі не є важливим, так як ця подія не відбулась за відсутності створення злочину державою!

Якщо злочин стався внаслідок дій держави, то подальша поведінка особи — лише розвиток штучно створеної ситуації, а не доказ її самостійної злочинної волі. Та обов’язок довести відсутність провокації лежить на стороні обвинувачення, якщо доводи захисту не є явно безпідставними.

Відповідно саме з цього має і виходити суд при прийнятті рішення.

Закон і Бізнес