Присяга на паузі

Наявність в судді, прокурора чи слідчого статусу адвоката є підставою для його відводу

Людина з юридичною освітою може обрати в Україні професію юрисконсульта, слідчого, прокурора, нотаріуса, адвоката або судді. У деяких випадках доведеться скласти присягу. Але якщо змінюєш напрям роботи, то чи може бути більше однієї присяги? Питання настільки неоднозначне, що його кілька разів вирішував Верховний Суд. При цьому — по-різному.

Корочка як запасний аеродром

Аби, наприклад, слідчому Державного бюро розслідувань влаштуватися суддею, доведеться після проходження відповідних кваліфікаційних процедур звільнитися з посади, скласти нову присягу та одразу приступати до нових обов’язків. Правовий зв’язок зі старим місцем (права, обов’язки, пільги та гарантії) повністю розривається. Якщо з якоїсь причини відправлення правосуддя не піде, то пішовши з суду за власним бажанням, автоматично відновитися на попередній посаді не вийде. Доведеться знову проходити відбір та влаштовуватися на роботу по-новому. У такий спосіб забезпечується уникнення конфлікту інтересів і несумісності.

Дещо інакше ситуація виглядає зі статусом адвоката. Отримавши його один раз, ви фактично залишаєтеся адвокатом на все життя (якщо, звісно, не відмовитися від статусу або втратите його через дисциплінарний проступок). Коли ж ідете на державну службу або іншу роботу, несумісну з адвокатською діяльністю, то статус адвоката доведеться зупинити, подавши заяву до органу адвокатського самоврядування.

Але навіть після цього на вас продовжують поширюватися гарантії адвокатської діяльності та Правила адвокатської етики. Тобто, присяга продовжує діяти! Якщо ж вирішите повернутися до надання правничої допомоги, то після звільнення з попередньої роботи достатньо буде просто подати ще одну заяву про відновлення статусу адвоката. Ніяких іспитів для повернення у професію складати не треба.

Легкість набуття та зупинення (за потреби) статусу адвоката в Україні призвела до того, що багато юристів стали отримувати його «про всяк випадок». По-перше, приємні бонуси: наприклад, в адвоката складніше провести обшук, бо необхідні більш високі санкції, а під час цієї слідчої дії обов’язкова присутність представника органу адвокатського самоврядування (вважай, що за законом тобі надають безоплатного адвоката). По-друге, після завершення кар’єри, наприклад правоохоронця, можна одразу зайнятися адвокатством та рішати ті ж питання, але вже з іншої сторони.

Це настільки зручно, що дехто складав іспити, проходив стажування та складав присягу адвоката, як то кажуть, без відриву від виробництва – перебуваючи у стані несумісності. Щоправда, аби усунути порушення закону, в день отримання свідоцтва адвоката, писалася заява про зупинення адвокатської діяльності.

Така шпарина у законодавстві була вельми неоднозначна і її прикрив Верховний Суд у 2021 році. Втім про це трохи згодом. А зараз зануримося у сутність присяги, точніше присяг.

Честь маю!

Коли йдеться про виконання особливо відповідальних обов’язків, перед початком діяльності юрист в урочистій обстановці складає присягу - бере на себе відповідні зобов’язання, можна навіть сказати дає клятву колегам.

Зміст присяги адвоката, судді, прокурора, правоохоронців прописаний у законах (див. напр. ст.11 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.57 закону «Про судоустрій і статус суддів», ст.17 закону «Про Конституційний Суд України», ст.36 закону «Про прокуратуру», ст.64 закону «Про Національну поліцію», ст.14¹ закону «Про Державне бюро розслідувань»).

Якщо їх порівняти, можна побачити багато спільного. Це і додержання Конституції та законів України (іншими словами принципів верховенства права, законності), і захист прав людини, і чесне та сумлінне виконання обов’язків…

Втім, щодо сумлінності, то обов’язки в усіх різні! Визначені окремими профільними законами, вони точно перетинаються та входять у конфлікт, а іноді є діаметрально протилежними. Найбільш рафінований приклад — адвокат та прокурор виступають процесуальними опонентами в суді.

Також на правоохоронців прямо покладається охорона інтересів та честі держави, що аж ніяк не узгоджується з обов’язками адвоката надавати правничу допомогу та забезпечувати право на захист фактично від тієї ж держави.

Відтак, забезпечити дотримання одночасно двох присяг особа об’єктивно не в змозі. Якщо брати статус адвоката, то ПАЕ містять окремий розділ, присвячений відносинам із судом та іншими учасниками провадження, а також статті щодо етичних аспектів відносин з органами досудового розслідування, адміністративної юрисдикції та державних органів. Але як адвокату дотримати принцип незалежності у відносинах із зазначеними суб’єктами (ст. 48 ПАЕ), якщо він сам сьогодні є представником одного із цих суб’єктів?

Зворотній бік гарантій

Бо навіть при зупиненому праві на адвокатську діяльність присяга адвоката продовжує діяти! Поширюючи захист на тих адвокатів, які в певний відрізок часу не здійснюють адвокатської діяльності, закон одночасно вимагає і дотримання ними ПАЕ.

Таким чином, і державного службовця, і слідчого і суддю, які раніше були адвокатами або просто отримали свідоцтво, можуть притягнути до дисциплінарної відповідальності аж до  позбавлення статусу за вчинення проступку, що не відповідає адвокатській етиці або за порушення присяги адвоката.

Тобто, ці особи, виконуючи обов’язки із захисту інтересів і честі держави, постійно перебувають у залежності від органів адвокатського самоврядування.

За прикладами далеко ходити не треба. У червні цього року дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області позбавила права на заняття адвокатською діяльністю Валерію Коломієць, яку напередодні також було звільнено з посади заступника міністра юстиції. Згідно із поширеною інформацією, питання відповідальності ініціювала Рада адвокатів України за негативне ставлення чиновника до адвокатури та деструктивне управління ввіреною їй сферою.

Інший приклад, чи можуть 4 судді Конституційного Суду, які є адвокатами, тлумачити питання адвокатської діяльності та питань діяльності адвокатури в цілому і чи може бути членом Венеціанської комісії бути в.о. Голови КС і «незалежно» висловлюватись щодо питань реформування як окремих державних органів, так і судової системи?

Конфлікт у прокурорів

Питання правомірності набуття статусу адвоката в умовах несумісності Верховний Суд досліджував кілька разів. Прецедентними можна вважати постанови Великої палати у справах №№826/9606/17 та 822/1309/17.

Фабула справ в обох випадках була схожою. Відмінність — у позивачах. Працівники прокуратури в одному випадку та суддя в іншому виявили бажання отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, для чого пройшли усі процедури, передбачені законом. Але їм було відмовлено у видачі свідоцтва, оскільки на момент складання присяги адвоката не були усунуті обставини несумісності (вони були діючими службовцями). В цих справах ВП в порядку вирішення виключної правової проблеми дала відповідь на питання, чи обмежує статус працівника органів прокуратури (судді) право на доступ до професії адвоката?

Так, стосовно прокурорів високі судді послалися на висновок №13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів щодо незалежності, підзвітності та етики прокурорів, відповідно до якого прокурори не повинні зазнавати незаконного втручання у виконання своїх обов`язків. Незалежність застосовується в тому числі до окремих прокурорів. І вона стосується унеможливлення втручання як державних, так і недержавних органів.

Водночас, претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю, прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою. Зокрема, доступ до професії адвоката передбачає виконання певних вимог щодо проходження стажування під керівництвом адвоката. Але такі правовідносини виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами.

Тож, робить висновок ВП ВС, навіть сам намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість. А у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.

«Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність», - робить висновок Верховний Суд.

Вбачається, що аналогічні по своїй суті аргументи цілком можна застосовувати і до слідчих правоохоронних органів, які також уособлюють сторону обвинувачення і за наявності свідоцтва адвоката реально перебувають у стані конфлікту інтересів.

Конфлікт у суддів

Про незалежність суддів і в іншій постанові ВП щодо суддів. Тільки тут аргументація відштовхується від Кодексу суддівської етики, Бангалорських принципів поведінки суддів та висновках КРЄС.

У решті логіка схожа: вступ у позапроцесуальні стосунки з адвокатською спільнотою під час стажування — це вихід за межі допустимих сфер відносин. А отримання суддею адвокатського свідоцтва є перебуванням під дією двох присяг — судді та адвоката. А це недопустиме, оскільки ставить під сумнів незалежність двох інститутів один від одного.

Крім цього статус адвоката надає відповідні гарантії та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності. Тобто, особа є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу. І бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі судді, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.

Також ВП наголосила, що у сенсі закону «Про судоустрій та статус суддів» щодо заборони займатись адвокатською діяльністю не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати правову допомогу. Саме з метою займатись адвокатською діяльністю особа отримує відповідне свідоцтво.

Отже, хоч закони прямо не забороняють суддям отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб`єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом судді.

Критерій межі

Цікаво, що аналогічне за змістом питання розглядалося у липні цього року щодо осіб, які перебувають на публічній службі в органах місцевого самоврядування (справа № 500/4859/21). І тут ВП дійшла зворотних висновків.

Судді також визнали що закони «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та «Про службу в органах місцевого самоврядування, як і інші, не обмежують осіб, які перебувають на службі у праві брати участь у відповідних процедурах добору, складати присягу адвоката України та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Водночас, зауважили у ВС, після складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в особи, яка вже набула статусу адвоката, можуть виникнути обставини несумісності.

В даному випаду суд врахував посаду позивача — начальник відділу в  Тернопільській міській раді, яка не передбачає постійну процесуальну взаємодію з адвокатами, їхніми бюро й об`єднаннями, а отримання такою особою права на заняття адвокатською діяльністю (без реалізації такого впродовж усього часу перебування на службі) не ставить під сумнів незалежність і безсторонність відповідних інститутів.

Тож до цієї конкретної правової ситуації посилатися на кейси із прокурорами та суддею (попередні рішення) безпідставно. У підсумку було зроблено висновок: якщо особа не працює на посадах судді чи прокурора, пройшла всі необхідні етапи процесу набуття статусу адвоката, то орган адвокатського самоврядування, який наділений повноваженнями приймати присягу адвоката України, не вправі їй відмовити.

На перший погляд, може видатися, що ВС має подвійні стандарти Дане рішення в контексті розглядуваної проблеми важливе тим, що воно фактично дало змістовний критерій визначення межі, за якою починається конфлікт присяг. І це наявність в роботі кандидата, що перебуває під іншою присягою, постійної процесуальної взаємодії з адвокатами. Саме постійна процесуальна взаємодія ставить під сумнів незалежність і безсторонність суміжних інститутів.

Дивитися ширше

Наразі невідома точна кількість суддів, прокурорів та інших правоохоронців, які встигли отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на своїх посадах. Втім, позиція ВП цікава не стільки висновками щодо можливості набуття статусу адвоката, скільки міркуваннями стосовно конфлікту присяг.

І цю проблему однозначно варто розглядати більш широко, аніж пункти резолютивної частини судових рішень.

Слідчі, прокурори та судді, які мають статус адвоката, нехай зупинене в установленому законом порядку, нехай отримане до того, як вони посіли свої посади, усі вони без винятку перебувають під дією двох присяг. І адвокатська спільнота має постійний важель упливу на них через дисциплінарні процедури. Адже виконання однієї присяги неминуче призводить до порушення іншої. А це ставить під сумнів незалежність, безсторонність та неупередженість тих, хто покликаний захищати інтереси та честь держави.

Безпорадними при контролі за наведеними прикладами суміщень виявились численні новостворені антикорупційні органи, які фактично відмовляються реагувати на численні порушення присяги та сумісництва.

Подібні відхилення від присяги професійними учасниками юридичної спільноти призвели до дестабілізації правової системи країни та нескінченних порушень принципу верховенства права та незалежності судової системи.

Очевидно, закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» потребує перегляду, зокрема, в частині набуття статусу, збереження гарантій діяльності під час зупинення права на її здійснення, а також умов повернення у професію. До цього часу наявність конфлікту статусів та присяг завжди вказуватиме на відсутність неупередженості в роботі, що є безумовною і достатньою підставою для відводу слідчого, прокурора або судді (який має посвідчення адвоката) у будь-якому провадженні.

Цікаво, що таку позицію сформували та фактично визнали її обґрунтованість самі судді ВП ВС.

Очевидно, що адвокатська спільнота має активніше реагувати на ці проблеми, особливо в умовах, коли все частіше слідчими та прокурорами в справах при незаконному переслідуванню адвокатів та перешкоджанню діяльності адвокатів є «адвокато-слідчі» та «адвокато-пркурори».

Є два можливі підходи для розв'язання цієї проблеми. Перший, це більш ретельна перевірка осіб що претендують стати адвокатами. Другий, це і законодавча заборона суддям та працівникам правоохоронних органів як складати іспити на право зайняття адвокатською діяльністю, так і здійснювати адвокатську діяльність протягом п’яти років після звільнення. Це мало б передбачити також позбавлення статусу адвоката осіб, які набули його під час перебування на посадах слідчих, прокурорів та суддів.

Закон і Бізнес