Судья Верховного Суда Богдан ПОШВА

«Если бы сегодня не было политической воли Президента относительно изменений в уголовной политике, они давались бы стране чрезвычайно тяжело»

Став в 1995 году членом Совета Европы, Украина обязалась реформировать уголовное судопроизводство. Однако 15 лет не было политической воли, чтобы начать изменения. Лишь в 2010-м создали рабочую группу при Президенте, которая занялась подготовкой проекта Уголовного процессуального кодекса. Весной этого года последний был презентован украинскому обществу и отправлен на экспертизу в Европейскую комиссию «За демократию через право». Каких изменений ждать от нового УПК? На этот и другие вопросы в эксклюзивном интервью нашему еженедельнику ответил судья Верховного Суда Богдан ПОШВА. Также он рассказал, когда на смену чаще всего применяемым в нашей стране мерам пресечений — подписке о невыезде и взятию под стражу — придет «популярный» в Европе и Америке залог.

«Именно судьи в силу своей профессии больше всего слышат о недовольстве граждан несовершенством того или иного закона»

 — Богдан Николаевич, в прошлом году было начато реформирование уголовного судопроизводства. Как нам известно, вы активно участвовали в этом процессе, делились опытом, приобретенным за более чем 20 лет работы судьей.

— Да, указом Президента от 17.08.2010 была создана рабочая группа по вопросам реформирования уголовного судопроизводства, в состав которой входил и я. Результатом ее работы стала подготовка нового, в соответствии с европейскими стандартами, проекта УПК, который отправлен в Венецианскую комиссию для предоставления заключений, после получения которых этот проект будет направлен в парламент. Убежден, что с учетом заключений комиссии новый УПК имеет все шансы быть принятым до конца года. Однако уже сегодня, подтверждая необратимость подходов к обеспечению верховенства права и соблюдения прав человека, Президент, не теряя времени, до того, как будет принят новый процессуальный кодекс, решил исправить ситуацию — подал в парламент проект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности)» №9221. Этот акт касается изменений, которые должны произойти в кратчайшие сроки. И чем скорее, тем лучше для нашего общества, поскольку гуманизация законодательства является, в сущности, подтверждением наших евроинтеграционных устремлений. Ведь Европейский суд по правам человека справедливо отмечает несбалансированность отечественного законодательства, его несовершенство. В такую ситуацию нас ставит отсутствие реформ, особенно в сфере уголовной юстиции.

Однако успешное проведение реформ в сфере соблюдения прав человека, я считаю, возможно лишь при условии конструктивного сотрудничества законодателей и судей-практиков, которые ежедневно применяют законы. Например, разве можно модернизировать хирургический блок больницы без учета мнения хирургов, которые ежедневно оперируют? Во многих демократических странах такое сотрудничество является нормой, поскольку власть, несмотря на ее разделение на три ветви, одна. Именно судьи в силу своей профессии больше всего слышат о недовольстве граждан несовершенством того или иного закона. Иногда это выливается в претензии к судьям. Часто разные ветви власти пытаются отвести общественную критику от себя, обвиняя в ошибках друг друга, а в результате падает авторитет власти в целом как внутри страны, так и за ее пределами. В частности, судьи Верховного Суда всегда готовы к сотрудничеству с законодателями, чтобы максимально усовершенствовать законопроект, чтобы народные депутаты не только услышали голос судей, но и адекватно восприняли их позицию. К сожалению, до недавнего времени такое сотрудничество носило эпизодический, а не системный характер. Надеемся, что Президент будет способствовать тому, чтобы такой диалог стал системным, как это должно быть в европейском государстве.

— Какие уголовно-процессуальные положения были наиболее дискуссионными?

— Вопрос концепции построения нового уголовного процесса и радикального изменения приоритетов в реформировании органов уголовной юстиции:

1. отказ от постсоветских стереотипов доминирования государства над личностью;
2. обеспечение процессуального равенства и состязательности сторон в уголовном производстве;
3. введение новой, лишенной обвинительного уклона, процедуры досудебного расследования;
4. усовершенствование судебного контроля и полномочий прокурора во время досудебного расследования;
5. введение разумных сроков досудебного расследования и судебного рассмотрения уголовных дел и т.д.

Потому что, как сказал Президент на последнем заседании рабочей группы, это концептуально совершенно новый процесс. Поскольку вводится состязательная процедура, то он ближе и понятнее европейцам, американцам, а не украинским практикам. Это влечет за собой глубокое реформирование правоохранительных органов, органов досудебного следствия. Такие изменения не могут восприниматься однозначно. Прошло уже полвека, а уголовное судопроизводство системно не изменялось. В УПК вносились изменения, касающиеся отдельных его институтов, но и сейчас остается немало противоречий из постсоветской правовой системы, которая строилась на других принципах. На этих принципах училась большая часть сегодняшних практиков, которые привыкли работать в другой системе, но точно не в той, которая строится.

Когда же конституционные права и свободы стали на первое место, когда мы ратифицировали международные соглашения, в частности Конвенцию о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 года, и признали юрисдикцию Евросуда, то поняли, что процедура в уголовном судопроизводстве должна быть совсем другой. Изменились статус и место лица в государстве. Статья 3 Конституции гласит: государство отвечает перед человеком за свою деятельность, а утверждение и обес­печение прав и свобод человека является главной его обязанностью.

Думаю, если бы сегодня не было политической воли Президента относительно изменений в уголовной политике, они давались бы стране чрезвычайно тяжело. Изменения — это обучение. Нужно будет учиться, как обеспечить принцип верховенства права, приоритет конституционных прав личности в суде или любом правоохранительном органе, поэтому воплощение в жизнь норм нового УПК также будет непростым. Даже законопроект относительно декриминализации некоторых экономических преступлений уже заставит прокуроров, судей, работников правоохранительных органов как представителей государства изменить мышление в вопросе ответственности перед человеком за свою деятельность.

— В чем же будет заключаться это изменение мышления?

— До сих пор в уголовном судопроизводстве единственной действенной процессуальной мерой при расследовании уголовного дела считалось избрание меры пресечения в виде взятия под стражу. И все были спокойны: человек никуда не убежит, не исчезнет. Таким образом обеспечивается и расследование, и рассмотрение дела. Но насколько такая практика удовлетворяет нормам Конституции и международным обязательствам государства относительно утверждения и обеспечения прав и свобод человека? Дальше разговоров и критики дело не шло. В итоге мы получили пилотное решение Евросуда по делу «Харченко против Украины» (государство обязали выплатить €20 тыс. в качестве компенсации морального ущерба жителю Киева Леониду Харченко за необоснованно долгое содержание под стражей во время расследования и рассмотрения дела (2 года и 4 месяца), хотя предельные сроки содержания под стражей, предусмотренные ст.156 УПК, — 18 месяцев). Это один из примеров, когда нормы УПК из постсоветской правовой системы конфликтуют с практикой Евросуда.

После рассмотрения многих подобных дел Евросуд по этому делу сказал, что дальше так продолжаться не может, это дела-клоны, это повторение одних и тех же системных ошибок: законодательных, которые есть в действующем УПК, и судебных — в практике его применения. То есть Евросуд, вынеся пилотное решение, обязал Украину изменить ситуацию, в соответствии со взятыми ею на себя международными обязательствами.

Считаю, что проект закона №9221 — это реакция и на пилотное решение Евросуда. Взятие под стражу следует заменить на экономические сдерживающие меры. Лицо не обязательно должно находиться под стражей, такая мера пресечения должна стать исключением, а не правилом, по которому сейчас живет судебная система.

«Сегодня залог не апробирован нашими судами в такой мере, как в европейских странах»

 — Какая же мера пресечения может быть альтернативой содержанию под стражей?

— В инициированном Виктором Януковичом проекте закона №9221 большое внимание уделяется такой мере пресечения, как залог, который комплексно уже будет представлен в новом проекте УПК и на который возлагаем большие надежды.

Статья 154¹ «Залог» появилась в УПК только в 1996 году. До этого УПК преду­сматривал 5 мер пресечения: подписку о невыезде, личное поручительство, поручительство общественной организации или трудового коллектива, взятие под стражу и наблюдение командования воинской части. Все они носили присущий старой административно-командной системе характер. Однако поручительство общественной организации почти никогда не применялось, а последняя мера касается только военнослужащих. Поэтому наиболее «популярными» стали подписка о невыезде и взятие под стражу.

Что такое подписка о невыезде? Человек пишет: «Обязуюсь не отлучаться с зарегистрированного места жительства». Эта мера не несет других процессуальных обязанностей и нагрузок. То есть она не является действенной, не гарантирует явки в органы следствия, в суд. Отсюда — слишком длительный срок рассмотрения дел. А вот законодательство других стран такие процессуальные обязанности преду­сматривает.

Те, кто работает над созданием проекта нового УПК, увидели, что исходным пунктом должны быть ограничения, которые можно наложить на лицо в случае избрания меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей. То есть должны быть гарантии, что человек сможет оправдать цель, которую ставит перед собой суд или органы досудебного следствия, не лишая его свободы.

Поэтому законопроектом №9221 предлагается дополнить действующий УПК ст.149¹, в ней речь идет об обязанностях, которые могут быть возложены на лицо при избрании меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей. Это, например:

1. обязанность являться по вызову в орган дознания, досудебного следствия, к прокурору или в суд;
2. не отлучаться из населенного пункта, в котором подозреваемый или подсудимый зарегистрирован, проживает или находится без разрешения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело;
3. воздерживаться от общения с определенным лицом;
4. не посещать определенные места и т.п.

То есть статья направлена на то, чтобы человек, которого освобождают из-под стражи, не препятствовал расследованию или рассмотрению дела.

Предложил бы дополнить этот перечень — когда лицо совершило действия в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, возложить на него обязанность не употреблять алкоголь или наркотические средства и пройти курс лечения от такой зависимости. Как предусмотрено в законодательстве США.

— Законопроектом №9221 предлагается изменить и ст.154¹ УПК «Залог»?

— Да. Кстати, отмечу, что образцом применения института залога было законодательство США. В уголовной политике США, ряда стран Европы существует сбалансированная система мер пресечения, которая базируется на экономии репрессий, отвечает требованиям п.3 ст.9 Международного пакта об общественных и политических правах, где сказано, что «содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может зависеть от предоставленных гарантий явки в суд», как и применение наказаний, которые делают совершение преступления прежде всего экономически невыгодным. Аналогичные требования содержит и ст.5 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, в которой предусмотрено, что возможность освобождения до суда лиц, содержавшихся под стражей, «будет зависеть от предоставленных гарантий явки в суд». Там государство не противопоставляет себя лицу, которое оступилось, а создает условия, чтобы сотрудничать с человеком и побуждать его исправляться.

Сегодня залог не апробирован нашими судами в такой мере, как в европейских странах. Да и в действующей редакции ст.154¹ УПК много недостатков: залог является самостоятельной мерой пресечения, которую может избрать следователь, прокурор, суд, хотя в США, Великобритании это альтернативная взятию под стражу мера пресечения, которую избирает только суд. Но в присутствии прокурора, лица, расследующего дело, и вообще в открытом судебном заседании с участием подозреваемого, его защитника. Часть 2 ст.154¹ УПК, согласно которой «во всех случаях размер залога не может быть меньше размера гражданского иска, обоснованного достаточными доказательствами», является главным препятствием применению залога как альтернативной меры пресечения, на что обратил внимание Европейский суд в делах «Елоев против Украины», «Доронин против Украины» и «Боротюк против Украины». Это положение, по моему мнению, противоречит цели избрания меры пресечения, предусмотренной ст.29 Конституции, стст.148, 150 и ч.1 ст.154¹ УПК. Кроме того, в соответствии с положениями ст.64 УПК характер и размер ущерба, нанесенного преступлением, является обстоятельством, которое подлежит доказыванию в уголовном деле. Согласно требованиям ст.328 УПК суд только при постановлении обвинительного приговора в зависимости от доказанности оснований и размера гражданского иска удовлетворяет его полностью или частично либо отказывает в нем.

Поэтому положения ч.2 ст.154¹ УПК не отвечают конституционным принципам равенства и справедливости, из которых, как отметил КС в решении от 22.09.2005 по делу о постоянном пользовании земельными участками, «следует требование определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее одинаковое применение, что не исключает неограниченности трактовки в правоприменительной практике и неминуемо приводит к произволу» (абз.2 пп.5.4 п.5 мотивировочной части). Вышеуказанная норма кодекса никоим образом не является такой, исходя из которой лицо может, как предусмотрено ч.4 ст.5 конвенции, п.3 ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного указом Президиума Верховного Совета УССР от 19.10.73, гарантировать свою явку в суд.

Исправить эти недостатки позволит принятие законопроекта №9221. Первый позитивный шаг заключается в трансформации определения залога. То есть в случае принятия закона под залогом будем понимать не только внесение средств на специальный счет с целью обеспечения надлежащего поведения лица, его явки в суд, но и выполнение других обязанностей, предусмотренных новой ст.149¹ УПК.

Во-вторых, в предложенной редакции ст.154¹ указывается, кто может вносить залог: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, а также другое физическое или юридическое лицо. И в статье есть четкие ограничения относительно того, от кого средства не будут приниматься: «за исключением юридических лиц государственной или коммунальной собственности, или тех, которые финансируются из местного, государственного бюджета, бюджета Автономной Республики Крым, или в уставном капитале которых есть доля государственной, коммунальной собственности, или которая принадлежит государственному, коммунальному субъекту хозяйствования». То есть нельзя использовать деньги, которые тебе не принадлежат. Исключительно твои имущественные права должны быть предметом гарантии перед судом.

В-третьих, законопроект №9221 предусматривает, что залог является альтернативной взятию под стражу мерой пресечения, которая избирается судом по вышеупомянутой процедуре. И тут мы точно имеем международный стандарт.

 «Суд должен сам определить размер залога, который и будет гарантией исполнения обязанностей, возложенных на лицо»

 — Как вы считаете: новая трактовка залога полностью соответствует нормам международного права?

— О соответствии его международным стандартам я уже сказал. Но полного совершенства тут можно достичь не только в новом УПК, а уже в этом законопроекте. Помните, я говорил о необходимости сотрудничества разных ветвей власти?

— А почему ст.154¹ «Залог» появился в УПК только в 1996 году?

— Это была последняя законодательная инициатива ВС, который, по Конституции 1978 года, имел на это право. Мне приятно, что я к этому непосредственно причастен. Вернувшись в 1994 году со стажировки в США, я направил в ВР письмо с предложениями дополнить кодекс такой статьей. Вместе с тем судья ВС Петр Пилипчук уже начал работать над внесением в УПК института залога. После этого по предложению тогдашнего министра юстиции Сергея Головатого я написал обоснование для принятия залога в парламенте.

— То есть можно сказать, что вы были одним из инициаторов дополнения УПК статьей «Залог»?

— Конечно, я от этого не откажусь никогда. Жалею только, что она была принята парламентом немного в другой редакции. Статью 154¹ УПК давно нужно было изменить, об этом говорили как научные работники, так и практики. И только через
15 лет по инициативе Президента эта норма станет соответствовать международному стандарту. Сколько времени потеряно!

— Кстати, проектом №9221 предлагается изменить и размер залога: в зависимости от тяжести преступления — от 300 до 17000 не облагаемых налогом минимумов.

— Несомненно, это позитивное изменение. Не нужно быть юристом или судьей, чтобы сказать: да, система, предложенная законопроектом №9221, понятнее, чем та, которой пользуются сегодня.

В то же время практика США, ряда европейских стран показывает: вопрос определения размера залога отдан на усмотрение судам как независимой ветви власти, которая и призвана конкретизировать то, что больше присуще правосудию — гарантии явки в суд. При подготовке законопроекта ко второму чтению я бы предложил не определять пределов, а предусмотреть, что «размер залога устанавливается с учетом характера и степени тяжести совершенного преступления, данных о лице, относительно которого подано ходатайство об освобождении под залог, его имущественном и семейном положении, судимостях, нарушении ранее избранных мер пресечения, в том числе и залога, размерах нанесенных преступлением убытков или незаконно полученного дохода». В судебном заседании как прокурор, так и защитник смогут выразить свою позицию относительно достаточности или недостаточности суммы залога. Как гарантию явки в суд лицо, которое заявляет ходатайство об освобождении под залог, обязано предоставить сведения о своем финансовом положении. Это международный стандарт, подтвержденный также практикой Евросуда. В США размер залога также определяет суд, в законе не записана конкретная сумма.

— То есть за океаном судебная практика является определяющей в процессе установления размера залога?

— Абсолютно правильно. Кстати, в США судьи пользуются таблицами практики применения размеров залога (учитываются виды преступлений и имущественное положение) и назначения мер наказания. У нас пользуются устаревшими, на мой взгляд, обобщениями судебной практики. Возможно, законом и не нужно определять пределы размера залога.

Определенные обстоятельства известны уже в начале расследования дела, а некоторые из них могут появиться позже и будут свидетельствовать, например, о том, что объем обвинений по сравнению с тем, который был раньше предъявлен лицу, уменьшился. Тогда защитник может попросить уменьшить размер залога и количество возложенных на человека обязанностей-гарантий.

В то же время в деле могут возникнуть совсем другие обстоятельства: становится известно, что лицо, которого подозревают в совершении определенного преступления, совершило еще 2 или 3 преступления. Возникает вопрос: как быть с применением залога относительно него, ведь риск его побега, попытки избежать следствия и суда увеличивается? В таком случае сторона обвинения может просить суд либо изменить меру пресечения на взятие под стражу, либо увеличить размер залога. То есть это живой динамический процесс, во время которого в течение всего производства по делу в случае возникновения тех или иных обстоятельств размер залога может уменьшаться или увеличиваться.

Это именно та норма, которой не хватает нынешнему УПК для того, чтобы институт залога стал цивилизованной процедурой.

— Почему позицию «не устанавливать пределов размера залога» не отстаивали при подготовке проекта УПК?

— Думаю, что после возвращения из Венецианской комиссии проект УПК еще будет совершенствоваться. Ведь определенные законом «от» и «до» могут ограничивать суд в решении вопросов, связанных с применением залога. Например, дело пройдет первую, вторую инстанции, дойдет до ВС, который в результате предоставленного законом «О судоустройстве и статусе судей» полномочия принимать решения об одинаковом применении норм (пока еще материального права, а верим, что благодаря изменениям, предложенными народным депутатом Ириной Бережной, — и процессуального права) подтвердит или опровергнет правильность определения размера залога судами низших инстанций как гарантии исполнения лицом процессуальных обязанностей.

Скажем, в ВС поступит 5—7 таких дел, будет дана оценка применения залога, и это станет стандартом, прецедентом для судов низших инстанций: исходя из конкретных критериев, должна быть избрана такая-то сумма залога. То есть в каждом конкретном случае суд должен мотивировать определенную сумму, что сложно сделать законодателям.

— А как же быть с лицами, к которым такая мера пресечения, как залог, не может применяться? О них законодатели не забыли?

— Мне очень хотелось бы, чтобы наш УПК определял, к кому залог не может быть применен. Обратимся к международному опыту. Законодательство США предусматривает существенные ограничения для применения залога по делам о преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь или пожизненное заключение (это, в частности, убийство при отягчающих обстоятельствах, убийство офицера полиции), а также о преступлениях, связанных с наркотиками, за которые предусмотрен срок заключения свыше 10 лет.

Наш закон указывает: если за преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет, то залог будет составлять минимум 1000 не облагаемых налогом минимальных доходов граждан. Можно ли у нас при такой норме закона освободить под залог, скажем, обвиняемого по ст.112 Уголовного кодекса «Посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля», ч.2 ст.115 «Умышленное убийство», ст.348 «Посягательство на жизнь работника правоохранительного органа, члена общественного формирования по охране общественного порядка и государственной границы или военнослужащего», ст.379 «Посягательство на жизнь судьи, народного заседателя или присяжного в связи с их деятельностью, связанной с осуществлением правосудия», за которые предусмотрено лишение свободы до 15 лет или пожизненное лишение свободы?

Поэтому предлагаю дополнить законопроект положением: «Освобождение под залог лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении особо тяжкого преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде пожизненного лишения свободы или совершенного против жизни и здоровья лица; которые отбывают наказание в виде лишения свободы за ранее совершенное преступление; относительно которых ранее избранная по данному уголовному делу мера пресечения в виде залога отменена судом, — не допускается».

— Насколько залог «популярен» в украинских судах?

— Надежды, что наличие залога будет способствовать уменьшению случаев безосновательного содержания под стражей, не оправдали себя. В 1997 го­ду залог был применен к 110 лицам (из 237790 осужденных), общая сумма внесенного залога — 774739 грн. В 1998 году, соответственно, 123 лиц (из 232598 осужденных) и 759134 грн.

В соответствии со статистическими данными в 2001—2004 годах в Украине из взятых под стражу освобождены под залог, соответственно, 99, 105, 110 и 102 лица, а общая сумма внесенного залога составляла 159 тыс., 305 тыс., 2,84 млн и 2,77 млн грн. Сумма залога, обращенного в доход государства, за этот период, составляет 55 тыс., 37,5 тыс., 73,5 тыс. и 87,8 тыс. грн.

В то же время возможности применения залога — значительные. Если принимать во внимание прогнозируемую численность лиц, которых могли освободить под залог, с учетом количества дел, производство по которым приостановлено органами досудебного следствия в связи с розыском подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступлений лиц (например, в 2002 году таких было 10274), которым, очевидно, избрали меру пресечения в виде подписки о невыезде, то с учетом минимального размера залога его общая сумма в 2002 году составила бы 25 млн грн.

С учетом всех остальных категорий лиц, к которым, например, в 2002 году мог быть применен залог (взятых под стражу после оглашения приговора — 11160, освобожденных из-под стражи после оглашения приговора — 8332, оправданных судом — 524, освобожденных под залог — 110, объявленных в розыск подозреваемых (обвиняемых) — 10274), общая сумма залога ориентировочно могла бы составить 125 млн грн.

 «Чтобы уже сегодня «приучать» украинскую правовую систему к будущим изменениям, было решено подкорректировать действующие законы»

 — По вашему мнению, каких еще усовершенствований требует система мер пресечения?

— Еще одним шагом должна была бы стать замена подписки о невыезде (стст.149, 151 УПК), которая только налагает ограничение не отлучаться с постоянного места жительства на лиц, которые впервые привлекаются к уголовной ответственности по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, на реализацию позиции лица в сфере уголовного судопроизводст­ва — освобождение в случае собственного признания. Ведь сегодня подписка о невыезде — недейственная мера.

Так, в США государство законодательно закрепило гарантии для лица, которое совершило преступление и решило покаяться, добровольно явилось в полицию и максимально способствовало расследованию преступления, то есть минимизировало затраты государства на его расследование, что такой человек будет отпущен до суда на не обремененное залогом обязательство являться в суд — «Releasing on the own recognizance». Здесь и основания для наложения условного наказания. Таким способом государство не «профессионализирует» в местах лишения свободы лиц, которые совершили преступление впервые.

Украинский уголовный процесс, в отличие от аналогичного в США и Европе, не обеспечивает лицу законной возможности надеяться на освобождение после задержания и превращение раскаяния в совершенном преступлении в процесс исправления без лишения свободы.

В нашем УПК существует такое понятие, как явка с повинной (п.3 ст.94, ст.96 УПК). Однако это является лишь основанием для возбуждения уголовного дела и обстоятельством, которое может смягчать вину, но никоим образом не реализацией предоставленной законом возможности надеяться на освобождение из-под стражи, если лицо признает свою вину в совершении преступления, добровольно обо всем расскажет, сэкономит время для проведения следствия. В сущности, начинается процесс исправления лица. Поэтому в новом УПК должно появиться понятие судебного, или уголовно-правового, компромисса как одного из путей реализации конституционных прав человека в уголовном судопроизводстве. Такой нормой могло бы стать предложение заменить подписку о невыезде на освобождение в случае собственного признания. Эта мера пресечения заключается в освобождении до или после краткосрочного задержания подозреваемого, обвиняемого, который впервые привлекается к уголовной ответственности, если такое лицо добровольно будет способствовать органам дознания, прокурору в раскрытии инкриминиру­емого преступления, что объективно подтверждается другими доказательствами, и даст письменное обязательство не отлучаться с места временного пребывания без разрешения органов дознания, следствия или суда.

Такая процессуальная норма могла бы более полно учесть интересы как лица, так и государства, когда человек не имеет средств для внесения залога. Указанные законодательные гарантии делают отношения государства и лица более цивилизованными, лишают их субъективизма, возможностей злоупотребления со стороны людей, расследующих дело, которые иногда отсутствие законодательной воли заменяют собственной, с элементами злоупотребления.

— Если не ошибаюсь, в проекте УПК нет такой меры пресечения, как подписка о невыезде. Вместо этого появилось новая мера — домашний арест.

— Да. Домашний арест — значительно более суровая мера пресечения, потому что запрещает подозреваемому, обвиняемому покидать жилье круглосуточно или в определенный период суток.

— Почему, не дождавшись заключения Венецианской комиссии относительно проекта УПК, внесения последнего в парламент, инициировали законопроект №9221?

— Это вопрос не ко мне. Думаю, Администрация Президента даст более исчерпывающий ответ. В ежегодном послании Президента Верховной Раде в апреле говорится, что приоритетами нашего государства являются утверждение верховенства права, изменение работы всех структур, обеспечивающих права и свободы людей. Всегда трудно начинать делать то, что не делалось почти 20 лет. Взять тот же УПК. Разработать последний в такой короткий срок, провести структурные изменения во всей правоохранительной системе — задача не из легких.

Если же даже до нового года парламент примет новый УПК, то возникнет вопрос: а сколько нужно времени для внедрения его положений? Ведь необходимо будет проводить разъяснительную работу и большое обучение практиков, чтобы изменить их подходы к применению норм УПК, чтобы последние заработали.

Это, без сомнения, беспрецедентная задача. Поэтому, чтобы уже сегодня «приучать» украинскую правовую систему к будущим изменениям, решено было подкорректировать действующие законы. Проект акта №9221 создает основу для изменений, которые внесет в нашу жизнь новый УПК.

— Однако, как вы уже отмечали, есть и другая причина срочного внесения проекта закона относительно декриминализации некоторых экономических преступлений — пилотное решение Евросуда, который ждет, когда наконец произойдут коренные изменения в уголовном судопроизводстве — в вопросе защиты прав и свобод человека.

— Европейский выбор Украины, провозглашенный на наивысшем политическом уровне, требует серьезных усилий и существенных изменений в правовой системе государства. Решение вопроса построения системы защиты конституционных прав и свобод человека в Украине на европейском уровне и является подтверждением этого выбора.

Неотложность реформирования на упомянутых основах системы органов уголовной юстиции является составной частью не только обязательства нашего государства перед Советом Европы, но и построения демократического, правового государства, как говорится в ст.1 Конституции.

Менее чем через год Украина временно станет домом для сотен тысяч спортивных болельщиков — граждан других государств, где гарантирован высокий уровень защиты прав и свобод каждого. Поэтому в течение короткого времени, отведенного для реформ, национальные органы уголовной юстиции и суды должны обеспечивать соблюдение конституционных прав и свобод человека, среди которых особое место занимает право на свободу и личную неприкосновенность, на таком же уровне, как они гарантируются конвенцией и практикой Евросуда.

А проблем в этой сфере хватает. Так, сегодня существуют разные взгляды на содержание права на свободу и личную неприкосновенность, предусмотренного ч.3 ст.29 Основного Закона.

Например, в практике рассмотрения судами представлений о взятии задержанного лица под стражу нет единства в вопросе, касающемся 72-часового срока, указанного в ч.3 ст.29 Конституции. До истечения указанного времени обоснованность задержания должна быть проверена судом, а такому лицу в течение этого времени — вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей. В противном случае по истечении 72 часов задержанное лицо немедленно освобождается.

Такова правовая позиция, содержащаяся в решении КС от 29.06.2010 по делу относительно конституционности абз.8 п.5 ч.1 ст.11 закона «О милиции» (п.3.2). Приведенная норма согласно ч.3 ст.8 Основного Закона является нормой прямого действия.

Кроме того, доминирующий среди практиков взгляд на право, свободу и личную неприкосновенность как на процессуальное право личности, а не ее «материальное конституционное право» позволяет игнорировать упомянутое решение КС, тогда как в деле о порядке исполнения решений КС от 14.12.2000 отмечено, что «решения КС имеют прямое действие и для вступления в силу не нуждаются в подтверждениях со стороны каких-либо органов государственной власти».

Однако отсутствие процедуры реализации этой конституционной нормы в действующем УПК дает возможность практикам действовать по инерции «позитивистов»: нет изменений в процессуальной норме, значит, все идет по-старому.

Основанием для этого является не только неодинаковая практика применения норм (ст.106 УПК), но и предусмотренные ими взаимоисключающие полномочия: для органов дознания, следовате­ля — возможность задержания на срок до 72 часов лица по подозрению в совершении преступления и для суда — в этот же срок выполнить требования ч.3 ст.29 Конституции и проверить законность задержания этого лица с вынесением мотивированного решения относительно взятия его под стражу.

В отличие от действующего УПК, подготовленные рабочей группой изменения в процедуре избрания меры пресечения в виде взятия под стражу будут отвечать практике законодательства демократических стран Европы: лицо должно быть доставлено в суд не позже чем через 48 часов после задержания, что даст возможность судам реально обеспечить право на свободу и личную неприкосновенность.

Законопроектом №9221 предусмотрено внесение изменений в ст.106 УПК, поэтому предлагаю дополнить эту норму положением о том, что лицо должно быть доставлено в суд не позже чем через 48 часов после задержания. Обязанность доставить лицо в суд не позже чем через 48 часов после задержания содержится в конституциях многих государств.

Откровенно говоря, мы никак не можем привыкнуть к тому, что право на свободу и личную неприкосновенность — это конституционное (естественное) право, которое дается человеку от рождения и может быть ограничено лишь в четко предусмотренных Конституцией и законами случаях. В проекте нового УПК эти приоритеты определены и ст.1 изложена в следующей редакции: «Уголовное процессуальное законодательство составляют соответствующие положения Конституции Украины, международных договоров, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой, и настоящий УПК». Пос­ле этого практикам-«позитивистам» уже не нужно будет ожидать внесения изменений в УПК, поскольку данное право разъяснено решением КС.

Весомым дополнением к законопроекту №9221 является проект №8710, поданный народным депутатом Василием Киселевым, о внесении изменений в закон «О судоустройстве и статусе судей» (относительно прав и обязанностей судьи). В нем впервые за 20 лет существования Украинского государства определены обязанности судьи при осуществлении правосудия и становится невозможным оказывать давление на суд.

Нардеп, как и рабочая группа, предлагает прямо закрепить в законе, что судья обязан своевременно, справедливо и беспристрастно рассматривать и решать судебные дела в соответствии с Конституцией и правовыми позициями КС, ратифицированными Украиной международными договорами и практикой Евросуда, международных судебных учреждений, юрисдикция которых признана Украиной, действующим законодательством с соблюдением принципов и правил судопроизводства.

Убежден, что после принятия законопроекта №9221, нового УПК, необходимость обращаться в страсбургский суд за защитой своих прав и свобод у граждан Украины будет не больше, чем у граждан любой демократической страны Европы.

 «В законопроекте №9221 коррективы не такие всеобъемлющие, как в новом УПК. Однако их достаточно, чтобы суды поняли суть реформы»

 — Когда в Украине будут использовать подходы к уголовному праву, свойственные демократическому обществу, суды реже будут прибегать к избранию такой меры пресечения, как содержание под стражей?

— Я в этом не сомневаюсь. В законопроекте №9221 коррективы не такие всеобъемлющие, как в новом УПК. Однако их достаточно, чтобы суды поняли суть реформы. Например, в проекте УПК содержание под стражей — исключительная мера пресечения, которая применяется только в случае, если прокурор докажет, что ни одна из более мягких мер пресечения не сможет предотвратить риски (попытка скрыться от органов следствия, суда, оказание влияния на потерпевших, свидетелей и т.п.).

В законопроекте №9221 сделан первый позитивный шаг: отмечается, что мера пресечения в виде взятия под стражу не может быть применена к ранее несудимому лицу, подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до 5 лет, за исключением случаев, когда это лицо, находясь на свободе, скрывалось от органов дознания, досудебного следствия или суда, препятствовало установлению истины в деле или продолжало преступную деятельность.

— Отечественная Фемида уже больше года живет по закону «О судоустройстве и статусе судей». Как изменилась жизнь ВС?

— Судебная реформа дала ВС право решать вопрос об одинаковом применении норм материального права, и такое применение является обязательным для органов досудебного следствия, прокурора, судов низшего уровня. То есть ВС, в сущности, начинает действовать по праву судебного прецедента: одинаковые дела должны решаться аналогично. Таким образом мы устраняем произвол в деятельности органов досудебного следствия, прокуратуры, судов, которые не смогут выходить за «стандарты», установленные решениями ВС. К сожалению, об этом не пишут, не говорят.

— Обращайтесь, будем писать и говорить.

— Да, ВС действительно нуждается в сотрудничестве с журналистами, чтобы иметь возможность рассказывать о решениях, которые имеют важное значение для общества. Я стажировался в ВС Великобритании, которая в 1215 году приняла Великую хартию вольностей. Она устанавливала демократическую процедуру, к которой мы только подходим. Я спрашивал британских судей, как они обнародуют свои решения. Информацию обществу предоставляет исключительно сам ВС Великобритании через пресс-службу, судьи никогда и никому не дают возможности интерпретировать свои решения.

Например, КС Украины огласил решение, судья-докладчик проводит пресс-конференцию, во время которой разъясняет, какие права защитили и что растолковали. По такому стандарту должен работать и ВС, мы должны лучшее информировать граждан о принятых нами решениях.

Еще одна проблема: ВС не имеет права постановить собственное решение, дать толкование правовой нормы, позиций по конкретному делу. ВС может отклонить жалобу как необоснованную или направить на рассмотрение в высший специализированный суд. Мы надеемся, что принятие проекта «О внесении изменений в некоторые законодательные акты относительно рассмотрения дел Верховным Судом Украины» (№9151), внесенный народным депутатом Ириной Бережной, изменит эту ситуацию.

— Как вы думаете, когда отечест­венное уголовное судопроизводство будет отвечать евростандартам?

— Скажу откровенно: через год, но при условии, что ВС будет дано право принимать собственные решения, которые касаются норм как материального, так и процессуального права и будут носить обязательный характер для всех субъектов властных полномочий. За год мы сможем стабилизировать ситуацию, вопрос коррупции, недоверия к суду исчезнет. Однако это будет год напряженного труда. Вопрос не в людях, а в новой системе. Если мы ее создадим, то эффективность защиты прав человека будет на высоком уровне. Новая система — изменение приоритетов, подходов, мышления, четкие и прозрачные правила. Поверьте, такие изменения вынудят кое-кого избрать другую профессию, останутся работать только те, кто стал судьей по призванию.

Ветвей власти — три, однако власть у нас одна. Она должна служить интересам общества и государства. Судьи должны иметь постоянный контакт с парламентариями. Когда же суд решает не урегулированный законом спор, парламентарии должны получить сигнал и сразу же внести в закон изменения.

Вот это — настоящее сотрудничество ветвей власти. При таких условиях через год общество увидит абсолютно другое качество судопроизводства. Убежден, что судьи ВС открыты и готовы принять участие в совершенствовании любого закона, ведь позже его несовершенство может годами быть общественным тормозом, как в случае с залогом.

В конце нашего разговора хотел бы поздравить законодателей с их профессиональным праздником — Днем юриста. Хочу пожелать им успехов в достижении величия профессии и крепкого здоровья.

 Справка

 Богдан ПОШВА родился 15 февраля 1959 г. в с.Мшанец Зборовского района Тернопольской области. В 1988 г. окончил юридический факультет Львовского государственного университета им. И.Франко. До 1993 г. работал помощником, старшим помощником прокурора г.Тернополя, Тернопольской области. В течение следующих 5 лет — судья Тернопольского городского суда Тернопольской области. На протяжении 1998—2004 гг.занимал должность судьи Тернопольского областного суда (c 2001 г. — Апелляционный суд Тернопольской области).В июне 2004 г. избран судьей Верховного Суда.Богдан Николаевич — заслуженный юрист Украины.