Проверка на профессионализм

Особенности установления несоответствия занимаемой должности во время испытательного срока

Испытательный срок – это период, в течение которого работник может убедить, а работодатель — убедиться в профессиональности работника. На случай, если этого взаимного убеждения не произойдет, в трудовом договоре есть условие.

Умови для умови

У Вищій школі адвокатури відбувся вебінар «Встановлення невідповідності займаній посаді протягом строку випробування», лектором якого виступила адвокат, к.ю.н. Алла Андрушко.

Спікер розповіла, що випробування при прийнятті на роботу регулюється стст.26—28 Кодексу законів про працю. Випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, може бути обумовлене угодою сторін при укладенні трудового договору. При цьому умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю. Коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

Частиною 2 ст.28 КЗпП передбачено, що у разі встановлення роботодавцем невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі, він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником.

Відповідно до ст.40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Натомість, випробування та встановлення відповідності державного службовця займаній посаді регулюється ст.35 закону «Про державну службу». Таке випробування встановлюється строком від одного до 6 місяців. На строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов’язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату.

У разі невідповідності займаній посаді, суб’єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за 7 календарних днів. Припинення державної служби за ініціативою суб’єкта призначення через встановлення невідповідності займаній посаді передбачене ст.87 закону.

А.Андрушко наголосила на тому, що «виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи» та «встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування» не є подібними правовідносинами, адже відмінні фактичні обставини, які формують їх зміст, що впливає на застосування норм матеріального права.

Обґрунтованість суб’єктивності

Детальніше спікер розглянула питання встановлення невідповідності займаній посаді протягом строку випробування на прикладах із судової практики.

Так, у постанові від 12.03.2020 у справі №809/1157/17 Верховний Суд звернув увагу на те, що «невідповідність займаній посаді» і «неналежне виконання посадових обов’язків» — не одне і те саме; обставини, якими відповідач обґрунтовує оскаржений наказ, по суті полягають у неналежному виконанні посадових обов’язків і такі звинувачення мають ознаки дисциплінарного проступку, за яке передбачено притягнення до дисциплінарної відповідальності, що аж ніяк не може вважатися виявленою «невідповідністю» займаній посаді».

Хоча роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято, висновок про невідповідність має бути обґрунтованим і документально підтвердженим. На це ВС звертав увагу у постановах від 22.01.2020 у справі №823/3540/14 та від 30.09.2021 у справі №753/22115/18.

Наприклад, обґрунтована позиція може бути викладена таким чином: «Відповідно до посадової інструкції посада фахівця по роботі з клієнтами передбачає такі ділові та професійні якості, як... Працівник наведеним вимогам не відповідає, має проблеми з умінням налагоджувати співпрацю з іншими людьми, неодноразово була ініціатором конфліктних ситуацій. Протягом випробувального терміну на поведінку працівника надходили скарги та доповідні записки від працівників товариства з вимогою вжити заходи» (постанова ВС від 30.09.2021 у справі №753/22115/18).

Щодо невідповідності держслужбовця займаній посаді, то прикладом такої позиції може бути така справа: «Судами попередніх інстанцій установлено, що фактичними підставами для звільнення стало неналежне виконання позивачем посадових обов’язків при проведенні перевірок суб’єктів господарювання, в тому числі — відмова складати адміністративні протоколи та направляти матеріали до поліції… що, у свою чергу, свідчило про неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов’язків протягом строку випробування. Указані обставини доведено до відома суб’єкта призначення службовими записками уповноважених осіб та не спростовано позивачем» (постанова ВС від 16.10.2020 у справі №489/548/17).

У постановах від 12.03.2020 у справі №809/1157/17, від 28.01.2021 у справі №640/23002/19, від 10.06.2021 у справі №817/892/18, від 8.02.2022 у справі №380/7392/20, від 30.06.2022 у справі №500/1799/20, від 20.10.2022 у справі №380/7392/20 ВС зазначив, що суб’єкт призначення має право самостійно визначати, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено. Отже, випробувальний строк власне і надається для того, щоб особа проявила себе на новопризначеній посаді в усіх аспектах як кваліфікований і відповідальний працівник. Своєю чергою, оцінку тому наскільки добре державний службовець справляється зі своїми обов’язками, здійснює насамперед суб’єкт призначення.

Також спікер звернула увагу на те, що до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини. Відсутність окремого наказу з цього приводу не може заперечити дії положень ч.5 ст.35 закону №889-VIII і можливості її безпосереднього застосування (постанова ВС від 12.03.2020 у справі №809/1157/17).

Підсумовуючи, А.Андрушко зазначила, що звільнення на підставі п.11 ч.1 ст.40 КЗпП з урахуванням ч.2 ст.28 КЗпП має відбуватися за таких умов:

встановлення роботодавцем невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі;

письмове попередження працівника про звільнення за три дні;

звільнення проводиться протягом визначеного строку випробування.

Закон і Бізнес