Лектор ВША, д.ю.н, адвокат Максим Панченко:

«Украина перенимает опыт в отношении обличителей и их иммунитета в США, и воплощается это в практике ВАКС»

Высшая школа адвокатуры продолжила повышение квалификации юристов даже в условиях жестких карантинных мер. А по итогам 2020 года на основе отзывов слушателей лекций и вебинаров был сформирован рейтинг из 10 лучших лекторов ВША. Среди них и сегодняшний собеседник «ЗиБ» — адвокат, д.ю.н., преподаватель Киевского национального университета им. Т.Шевченко и Национальной академии внутренних дел Максим ПАНЧЕНКО.

«Якщо лектор відданий своїй справі, то форма заходів не відіграє важливої ролі»

— Максиме, ви ввійшли до 10 найкращих викладачів ВША за підсумками 2020 року. Що вам у цьому допомогло? Можливо, досвід викладацької діяльності у вишах? Адже не всім удається вибороти увагу та повагу аудиторії.

— Важко однозначно сказати, що саме. Але впевнений, що не останню роль у цьому відіграв мій досвід викладацької діяльності в КНУ ім. Т.Шевченка, НАВС. Викладання студентам, наукова робота (я доктор юридичних наук), постійна адвокатська практика є цінним досвідом, що, безперечно, дає мені перевагу при роботі у ВША та допомагає вибороти увагу та повагу аудиторії.

Також важливим є те, що під час проведення заходів у школі я звертаю особливу увагу на проблеми в розрізі різних підходів Верховного Суду, що додатково зацікавлює аудиторію.

— Переважну більшість заходів останнім часом доводилося організовувати виключно в режимі онлайн. Чи стає це на заваді під час курсів з підвищення кваліфікації? Чи, можливо, певні плюси вебінарів також є?

— Уважаю, що цікава й актуальна інформація та її правильне донесення до аудиторії є головними чинниками при викладанні у ВША. Якщо лектор відданий своїй справі, укладає в неї душу і йому це подобається та вдається, то форма заходів вже не відіграє такої важливої ролі.

До того ж режим онлайн, якщо робота добре налагоджена, має низку переваг: зручність, можливість брати участь у заході незалежно від місця розташування. Та, найголовніше, це може вберегти під час пандемії. Хоча згоден: ніщо не може замінити живого спілкування з аудиторією.

— Якщо порівнювати студентів та адвокатів, які підвищують кваліфікацію, чим вони як слухачі принципово відрізняються? Можливо, тим, що мають велику кількість запитань з огляду на власну практику?

— Запитання студентів та адвокатів зазвичай значно відрізняються. Студенти, як правило, цікавляться теорією права або загальними питаннями правозастосування. Особливістю ж адвокатської практики є те, що доводиться постійно стикатися з різними підходами суддів до застосування норм права в одних і тих самих правовідносинах, з новими законодавчими змінами чи з новою практикою ВС, яка теж постійно змінюється, тому й запитання в адвокатів відповідні.

— Один з ваших авторських вебінарів стосується прав викривачів. На ньому ви розглядаєте й питання імунітету викривача. Чи можна говорити про те, що антикорупційні тенденції з такими поняттями, як «викривач» та «імунітет», — це початок руху в бік американської системи правосуддя, в якій угоди для обвинувачених та імунітет для інформаторів переважають над повноцінним судовим процесом?

— Тут необхідно зауважити, що словосполучення «викривач корупції» чи «заявник про корупцію» англійською звучить як «whistleblower». У США цей термін уже досить давно використовується, починаючи ще з початку 1970-х років. У 1989-му було прийнято закон про захист інформаторів (Whistleblower Protection Act). Він гарантував захист і анонімність працівникам державних структур, які вирішили заявити про відомі їм можливі правопорушення. Викривач корупції в США може повідомити керівництву компанії, де працює, або правоохоронним органам про корупційні правопорушення. Якщо ж розслідування факту корупції, про який whistleblower розповів, буде успішним, то він отримає винагороду.

За останні десятиліття у понад 30 країнах світу розробили та втілили спеціальні гарантії для захисту викривачів корупції. Серед таких країн не лише США, а і Японія, Канада, Велика Британія, Австралія, Нова Зеландія, Південна Африка, Румунія.

Таким чином, дійсно, Україна починає переймати досвід щодо викривачів та їх імунітету, у тому числі у США, де угоди для обвинувачених та імунітет для інформаторів переважають над повноцінним судовим процесом. Особливо зазначене стосується практики Вищого антикорупційного суду.

— Чи може з огляду на наявні у викривача права ним стати діючий адвокат? Що буде в такому разі в пріоритеті — адвокатська таємниця та Правила адвокатської етики чи державні інтереси?

— Закон «Про запобігання корупції» передбачає, що статус викривача може набути будь-яка фізична особа, яка володіє відповідною інформацією та зробила все необхідне для її повідомлення. Також у законі зазначено, що така інформація повинна бути людині відома у зв’язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю в передбачених законодавством процедурах.

Однак треба розмежовувати набуття адвокатом статусу викривача від, наприклад, прямої співпраці з правоохоронними органами (конфіденційного співробітництва). Останнє є неприпустимим і грубим порушенням ПАЕ, на чому, до речі, неодноразово наголошував ВС.

«Викривачі сьогодні — це вже не сумнозвісні павлики морозови»

— Чи готове наше суспільство до того, щоби сприймати викривачів як доблесних лицарів у боротьбі за справедливість? Чи для свідомості громадян це все ті самі донощики з радянських часів?

— Я вважаю, що покоління змінюються, відповідно, і розуміння, і ставлення до викривачів теж. Викривачі сьогодні — це вже не сумнозвісні павлики морозови. Нині корупція є однією з головних проблем держави, тому ставлення суспільства до таких «доблесних лицарів у боротьбі за справедливість» стає в цілому позитивнішим.

— Ви розглядаєте в межах курсу особливості звільнення викривачів. У чому вони полягають? У викривача є ряд преференцій. Бо ж і до ВКДКА від НАЗК надходив припис, що адвоката не мали права позбавляти свідоцтва через статус викривача. Це тільки здається, що викривач в українських реаліях може відхреститися від будь-чого, як Хома з фільму «Вій», який малював крейдою навколо себе коло?

— У практиці ВС давно сформовано поняття імунітету викривача, відсутнє в законодавстві. Воно, зокрема, полягає в тому, що викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) чи існує загроза таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень закону.

Саме ці трудові гарантії чи, так би мовити, преференції часто намагаються використати звільнені працівники, аби поновитися на роботі. Як ми розуміємо, для цього не завжди є відповідні підстави.

ВС у своїх рішеннях постійно зазначає, що імунітет викривача має межі, особа набуває статусу викривача з моменту, коли вчинила всі залежні від неї дії для повідомлення про порушення вимог закону. Також для отримання імунітету повинен бути наявний зв’язок між негативними заходами впливу та повідомленням про корупцію. Тож часто суд касаційної інстанції не приймає аргументи позивача щодо набуття ним статусу викривача саме через невідповідність цієї особи вимогам закону та вже виробленим практикою критеріям.

Стосовно бажання НАЗК нав’язати свої правила гри Вищій кваліфкомісії, то нагадаю, що ВКДКА — це так званий квазісуд, який діє в рамках своїх дискреційних повноважень. І він навряд чи буде на боці тих адвокатів, які тісно співпрацюють із правоохоронними органами, тим самим грубо порушуючи ПАЕ, ставлячи себе в залежність від цих органів, тим самим підриваючи основоположні засади, авторитет адвокатури та її незалежність.

— У своїх курсах ви розкриваєте також такі аспекти трудового права, як притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення державних службовців. Цікаво, що суддів Конституційного Суду нині можна притягнути до дисциплінарної відповідальності лише шляхом звільнення, а які санкції передбачені для чиновників і коли їх стає достатньо, аби звільнити такого працівника?

— До держслужбовців застосовують такі види дисциплінарного стягнення, як зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність або звільнення з посади. Щодо підстав, то чіткий перелік дисциплінарних проступків міститься в ч.2 ст.65 закону «Про державну службу». Це і порушення присяги, що, до речі, часто тлумачиться суб’єктами звільнення неправильно (на чому неодноразово наголошував ВС), і порушення правил етичної поведінки держслужбовців, недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків та ін.

Однак я б особливу увагу звернув на ті підстави для звільнення, які містяться окремо — в інших нормах закону «Про державну службу». Наприклад, відповідно до ст.32 суб’єкт призначення зобов’язаний звільнити держслужбовця у випадку наявності відносин прямої підпорядкованості близьких осіб, якщо інакше врегулювати конфлікт інтересів неможливо. Це не буде видом дисциплінарної відповідальності. Адже згідно із ч.1 ст.29 закону «Про запобігання корупції» таке звільнення визначається як захід зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів.

«Єдиним критерієм для прийняття рішення про проведення НС(Р)Д може бути лише її результативність»

— Ще однією темою, яку ви розкриваєте у своїх вебінарах, є НС(Р)Д, зокрема ті, що передбачають утручання в приватне життя. Яким чином законодавчо та практично розмежовуються поняття публічного й приватного в цьому контексті?

— Різновидом слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.246 Кримінального процесуального кодексу є негласні слідчі (розшукові) дії, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених у КПК.

Наприклад, таємниця приватного спілкування як частина приватного життя визнана та гарантована міжнародним правом. Це невід’ємна складова будь-якої правової, демократичної держави, що передбачено в законодавстві багатьох країн, у тому числі й України.

Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за умов, при яких його учасники можуть розраховувати на захист від доступу до неї інших осіб.

— Які останні законодавчі зміни щодо НС(Р)Д відбулись і чого законодавець не врахував і досі?

— Раніше слідчі (прокурори) здебільшого не давали адвокатам можливості копіювати (фотографувати) протоколи за результатами проведення НС(Р)Д та додатків до них, посилаючись на ч.3 ст.254 КПК, відповідно до якої виготовлення копій протоколів про проведення НС(Р)Д та додатків до них не допускалося. 4.10.2019 ч.3 ст.254 КПК зазнала змін, законодавець нарешті дав адвокатам можливість виготовлювати копії таких протоколів після їх розсекречування.

Водночас багато чого не враховано. Наприклад, така НС(Р)Д, як установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч.2 ст.268 КПК), проводиться виключно за ухвалою слідчого судді апеляційного суду. На моє переконання, це не є доцільним і потребує перегляду в розрізі надання дозволу на прийняття рішення про проведення дії слідчому, керівнику органу досудового розслідування або прокурору. Це уможливить оперативніше її проводити, адже не йдеться про суттєве втручання в конституційні права громадян.

— Якщо проведення НС(Р)Д продемонструвало, що підстав для подібних слідчих дій насправді не було, яким чином особа, стосовно якої вони були проведені, може захистити свої права? Чи може в такому разі йтися про втручання в приватне життя та компенсацію за моральну шкоду? Адже будь-яка підстава до отримання доказів фактично є лише здогадками.

— НС(Р)Д повинні проводитися тільки у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його скоїла, неможливо здобути в інший спосіб. Проте вважаю помилковою та такою, що не ґрунтується на положеннях закону, існуючу серед науковців і практиків думку про нібито можливість здійснення НС(Р)Д лише після проведення низки гласних слідчих (розшукових) дій.

Чинний кримінальний процесуальний закон не містить жодних застережень чи вимог щодо цього. Натомість сторона обвинувачення зобов’язана в клопотанні, заявленому слідчому судді, а також під час судового розгляду, обґрунтувати неможливість, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, здобути відомості про злочин та особу, яка його скоїла, в інший спосіб, аніж шляхом першочергового проведення НС(Р)Д. Зокрема, це може бути пов’язано з необхідністю перевірки інформації, одержаної внаслідок конфіденційного співробітництва, розслідуванням злочину, скоєного в умовах неочевидності, гарантування безпеки свідків, потерпілих або інших учасників кримінального провадження, з можливістю отримання відомостей, що використовуватимуться для доказування в кримінальному провадженні виключно внаслідок проведення НС(Р)Д, неефективністю в конкретних умовах проведення «відкритих» слідчих (розшукових) дій тощо.

Єдиним критерієм для прийняття в конкретних умовах рішення про першочергове проведення саме негласної дії може бути тільки її переважна результативність у здобутті доказів, які мають значення для з’ясування обставин злочину та встановлення осіб, які його скоїли. Ідеться про більш ефективне виконання завдань кримінального провадження порівняно з іншими процесуальними діями.

У чч.2 та 3 ст.13 закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» розмір відшкодування моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, установлених цивільним законодавством. Відшкодування за час перебування під слідством чи судом провадиться, виходячи з не менше ніж одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Тобто в законі передбачено, що розмір відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом повинен визначатися судом з урахуванням мінімальної зарплати.

— Чи розробляєте ви нові курси для ВША? Можливо, є певні ідеї, які хотілося б утілити в життя?

— Так, я працюю над новими курсами щодо антикорупційного законодавства. Також найближчим часом маю закінчити підготовку заходу щодо захисту трудових прав військовослужбовців. Сподіваюся, ці курси також знайдуть свою аудиторію та матимуть попит.