Секреты недопустимости

Как спасти клиента от несанкционированного обыска и задержания с помощью заключений ВС

Манипуляции правоохранителей с осмотром и обыском, как правило, разбиваются об устоявшуюся практику Кассационного уголовного суда. В то же время «верховники» выступают против чрезмерного формализма в уголовном процессе.

Спрощення не працюють

Про те, як правильно обґрунтовувати свою позицію, використовуючи практику Верховного Суду, розповів доцент кафедри кримінального процесу НЮУ ім. Ярослава Мудрого, член науково-консультативної ради при ВС, д.ю.н. Олександр Дроздов.

При оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини. Як зазначив спікер, такий підхід є дуже цікавим, адже відповідної норми в Кримінально-процесуальному кодексі 1960 року не було. З’явилася вона лише в КПК 2012-го.

З огляду на ст.87 нового кодексу адвокат має обґрунтовувати, чому вважає, що порушення фундаментальних прав були настільки істотними, що це зумовлює визнання доказів недопустимими. Потрібно надати докази, бо суд не стане перебирати на себе функції захисника.

Отже, застосовуючи цю норму при визначенні недопустимості похідних доказів або так звану теорію плодів отруйного дерева, суд має встановити, що не лише первинний доказ здобуто з порушення прав і свобод людини, а також і те, що похідний доказ отримано внаслідок тієї інформації, що міститься в первинному доказі.

О.Дроздов нагадав, що немає абсолютної недопустимості, та розповів, що до обшуку й вилучених доказів у результаті цієї дії деякі адвокати підходять спрощено. Як правило, вдаються до аргументу: якщо обшук проведено з порушеннями, то й отримані похідні докази є недопустимими.

Утім, адвокат радить, виходячи із ч.1 ст.87 КПК, посилатися на те, що інформація, отримана внаслідок істотного порушення прав людини під час однієї процесуальної дії, лягла в основу отримання інших доказів. Таку позицію відображено в постанові ВС від 28.01.2020 у справі №359/7742/17.

Формалізм тут не доречний!

На жаль, доволі часто якість роботи правоохоронних органів дуже низька. Є випадки, коли слідчі проводять несанкціонований огляд чи обшук житла та вилучають майно або докази без попередньо отриманої ухвали слідчого судді. Після того як адвокати звертаються з вимогою повернути майно, яке незаконно вилучили, правоохоронці біжать до прокурора з клопотанням про накладення арешту на майно та про невідкладність проведення цієї слідчої дії. Так би мовити, намагаються вскочити в останній вагон допустимості та строків.

Утім, ККС у рішенні від 25.09.2018 у справі №623/4131/15-к чітко висловив позицію, що клопотання про тимчасовий доступ до володіння особи, подане до суду після обшуку, проведеного без ухвали слідчого судді, не є виконанням обов’язку отримати дозвіл на таку слідчу дію, що зумовлює недопустимість протоколу обшуку як доказу. У цьому рішенні судді сформулювали усталену позицію, що не можна одну процесуальну дію підміняти іншою, а також відповіли на питання, що ж таке невідкладність. Усе геніальне — просте: якщо є встановлений процесуальний порядок, його варто дотримуватися.

О.Дроздов згадав про надмірний формалізм. Наприклад, адвокат подає апеляційну скаргу, але суд її не приймає, бо захисник не подав завірену в установленому законом порядку копію ордера. Як аргумент апеляційний суд посилається на державні стандарти подання завірених копій. Натомість ВС сказав, що в апеляційної інстанції була можливість самостійно пересвідчитися в наявності в адвоката ордера. З таких рішень убачається, що «верховники» впроваджують практику відмови від надмірного формалізму. До прикладу, такі висновки Суд зробив у постановах від 13.03.2018 у справі №541/655/15-к та від 5.09.2018 у справі №518/203/17. Утім, у медалі є зворотний бік.

О.Дроздов зазначив, що такий підхід не може застосовуватися під час обшуку житла. Кодекс говорить, що процесуальні дії можуть учинятися тільки після добровільної згоди особи. Якщо ж уранці до житла заходить десяток правоохоронців, а людина сидить у кайданках і хитає головою, то про ніяку згоду мова йти не може. Дуже вдалий підхід у цьому питанні застосовує Європейський суд з прав людини, який досліджує всі супутні події під час проведення обшуку, кількість людей, стан особи тощо.

В одній зі справ, яка потрапила до ККС, прокурори посилалися на те, що особа не заперечувала проти проведення обшуку. Проте в постанові від 12.02.2019 у справі №569/3708/15-к судді зазначили, що відсутність заперечень обвинуваченого щодо проведення огляду його володіння не свідчить про добровільну згоду на проведення такої слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист, що зумовлює недопустимість доказів, здобутих під час такої слідчої дії.

Історія з отриманням дозволу від власника супроводжується купою процесуальних зловживань. Якщо правоохоронці хочуть без проблем зайти до офісу особи, який вона орендує, то йдуть на хитрість і отримують дозвіл від власника. Як сказав О.Дроздов, бувають випадки, коли відносно самого власника є кримінальна справа, і, щоб не погіршувати свого процесуального становища, він дає згоду на обшук в орендаря.

Утім, ККС фактично унеможливив подібні маніпуляції. У постанові від 31.10.2019 у справі №346/7477/13-к Суд вирішив: проведення огляду частини житла, що перебуває в наймі, за згодою власника, але без згоди користувача є безумовним порушенням права особи на недоторканість житла, що має наслідком недопустимість доказів, здобутих під час цієї слідчої дії.

Такого юристи не очікували

Згадав доповідач і про сумнівні рішення ККС. Правоохоронці можуть удаватися до формулювань, що не вони затримали особу, а вона сама прийшла до відділку. Вочевидь, подібна справа дійшла й до «верховників». Але їхнє рішення відверто здивувало правника.

В ухвалі від 20.01.2018 у справі №137/1610/16-к Суд дійшов висновку, що перебування свідка перед допитом у відділенні поліції за відсутності відомостей про застосування до нього психологічного або фізичного насильства не зумовлює визнання його показань недопустимими. Допит особи, яка перебувала в стані алкогольного сп’яніння, за відсутності захисника з огляду на деякі положення процесуального закону не є порушенням права на захист і підставою для визнання протоколу допиту недопустимим доказом.

Контроверсійність, на думку адвоката, присутня і в постанові від 25.06.2019 №423/1766/16. «Верховники» сказали, що відсутність захисника під час відібрання зразків крові в особи не є обставиною, що зумовлює недопустимість висновку судово-медичних експертиз через порушення права на захист. Адже зразки крові містять інформацію, яка не залежить від волі особи, в котрої вони відбираються.

Можна погодитися з думкою, що результат аналізу крові не зміниться від того, присутній захисник чи ні. Утім, тут інша проблема. Як перевірити, чи була процедура проведена належно? Тому невід’ємною складовою заходу має бути присутність адвоката. Цей аспект залишився поза увагою ВС.

Тож О.Дроздов закликав колег вивчати практику ВС. Адже від її знання залежить успіх захисту в конкретній справі.