Неработающий двигатель,

или Иллюзорная ответственность руководителя должника за неинициирование дела о банкротстве

Когда в корабле появляется пробоина, то капитан должен принять меры по безопасности судна, груза и экипажа. Совсем противоположное пытается ввести Кодекс по процедурам банкротства в отношении руководителя должника. С первого дня задержки платежей ему предлагают сразу вести предприятие «на дно».

Двигун не тієї конструкції

Раніше розглядалося питання про оскарження судових рішень у процедурі банкрутства (див. «Заблукали у двох статтях», №1 «ЗіБ»). Тепер мова піде про відповідальність керівника боржника за неініціювання справи про банкрутство в разі загрози неплатоспроможності.

У ч.6 ст.34 КзПБ передбачено солідарну відповідальність керівника боржника за незадоволення вимог кредиторів у процедурі банкрутства. Для її настання законодавець установив такі умови:

• наявність загрози неплатоспроможності перед відкриттям справи про банкрутство;

• період дії такої загрози має бути не меншим від одного місяця;

• ініціювання справи про банкрутство кредитором;

• наявність незадоволених вимог кредиторів.

По суті, зазначена санкція не є новелою. Її розробники кодексу взяли з ч.6 ст.95 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Це як при розробленні нової моделі автомобіля беруть двигун зі старого, а потім стверджують, що все в проектованій машині є новим. Потім з’ясовується, що двигун дизельний, а в новому авто як пальне використовуватиметься бензин. До того ж двигун виявився некомплектним. Ну а далі результат відомий.

Те саме відбулося в розробників кодексу з використанням механізму солідарної відповідальності. У законі йшлося про банкрутство боржника з ініціативи його власника через нестачу активів при добровільній ліквідації. Аби дотримувались інтереси кредиторів, законодавець передбачив обов’язок ліквідатора (ліквідаційної комісії) в силу ч.6 ст.104 Цивільного кодексу і ч.1 ст.95 закону про банкрутство ініціювати процедуру банкрутства боржника внаслідок його неоплатності. Тобто перевищення боргів над активами.

Механізм відповідальності керівника боржника, який задіяний в КзПБ, тепер має дві суттєві проблеми. По-перше, поняття неплатоспроможності та його загрози, які дані в кодексі, по суті, є ідентичними. По-друге, прийняття рішення про подання в суд заяви про відкриття справи про банкрутство лежить у виключній компетенції не керівника, а вищого органу управління (органу, уповноваженого управляти майном, якщо боржник — державне підприємство).

Розберемо ці проблеми докладніше.

Не таке пальне

Відповідно до стст.1, 39 КзПБ ознаками неплатоспроможності юридичної особи й одночасно умовами відкриття справи про банкрутство з ініціативи кредитора та боржника є:

• невиконання грошового зобов’язання незалежно від суми;

• прострочення у виконанні зобов’язання незалежно від терміну;

• відсутність спору щодо грошових зобов’язань.

Що стосується поняття загрози неплатоспроможності, то воно перенесено розробниками із ч.5 ст.11 закону без будь-яких змін у ч.6 ст.34 КзПБ. Загроза неплатоспроможності — це наявність конкуренції вимог кредиторів, тобто, коли задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими.

У законі про банкрутство були спеціальні бар’єри, що дозволяли, з одного боку, визначити фінансову хворобу боржника, а з другого — захистити кредиторів від різних зловживань з використанням механізму банкрутства. Такими бар’єрами, зокрема, були:

• наявність боргу в сумі 300 мінімальних розмірів заробітної плати;

• наявність судового рішення;

• несплата боргу понад 3 місяці з моменту відкриття виконавчого провадження.

Коли у виконавчому провадженні з’являлося кілька кредиторів, а майна завідомо не вистачало на всі вимоги, то чекати закінчення трьох місяців було недоцільно. Ось тоді був сенс у використанні механізму загрози неплатоспроможності як додаткової підстави для відкриття справи про банкрутство, але тільки з ініціативи боржника. Чому боржника, а не кредитора? Бо тільки боржник може знати, виходячи з даних бухгалтерського балансу, про фактичну наявність своїх активів.

Якщо в цій ситуації не зважати на загрозу неплатоспроможності, то будь-хто з таких егоїстичних кредиторів може через виконавче провадження забрати все майно боржника. Тому при загрозі неплатоспроможності, за законом про банкрутство, для відкриття справи про банкрутство з ініціативи боржника не потрібен був такий бар’єр, як термін виконання зобов’язань. Разом з тим боржник мав довести наявність у нього двох і більше кредиторів у виконавчому провадженні.

Що ж стосувалось інших ознак неплатоспроможності (сума боргу, наявність судового рішення та виконавчого провадження), то у випадку загрози неплатоспроможності вони зберігалися. Натомість у КзПБ, як зазначалося, строків невиконання зобов’язань, наявності судового рішення та виконавчого провадження не передбачено. Тому несплата боргу, щодо якого відсутній спір про право, з першого дня прострочення вже є неплатоспроможністю. Іншими словами, така неплатоспроможність, на жаль, носить уже не стійкий, як належить при банкрутстві, а тимчасовий характер.

А як же бути тоді із загрозою неплатоспроможності? У чому тепер полягатиме різниця між неплатоспроможністю та її загрозою?

Оцінюючи ці два поняття крізь призму стст.1, 34, 39 КзПБ, легко зможемо відповісти на це запитання. Різниця полягатиме лише в наявності двох і більше кредиторів. Аби уникнути відповідальності за ч.6 ст.34 КзПБ, досить буде просто заперечувати вимоги кредиторів на етапах підготовчого або попереднього засідання суду, де формується пасив боржника.

Некомплектний механізм

Для того щоб розглянути другу проблему, проаналізуємо диспозицію ч.6 ст.95 закону про банкрутство й порівняємо її з ч.6 ст.34 КзПБ.

Як убачається зі змісту ч.6 ст.95 закону, суб’єктами солідарної відповідальності за незвернення до суду внаслідок неоплатності боржника при його добровільної ліквідації були:

• власник майна боржника (уповноважена ним особа);

• керівник;

• голова ліквідаційної комісії (ліквідатор).

За ч.6 ст.34 КзПБ, суб’єктом відповідальності вже є виключно керівник боржника. Разом з тим рішення про звернення до суду із заявою про відкриття справи про банкрутство приймає не він, а вищий орган управління, а щодо державних підприємств — орган, уповноважений управляти майном (ч.4 ст.34 КзПБ). Керівник підприємства може лише інформувати, скажімо, збори акціонерів про фінансове становище підприємства й уже потім виконувати волю власника.

Тому для ухилення від солідарної відповідальності керівникові не становитиме великих труднощів довести факт неодноразового інформування засновників або акціонерів про неплатоспроможність. А беручи до уваги, що, за КзПБ, будь-який суб’єкт господарювання вже перебуває в режимі неплатоспроможності, тепер на кожних загальних зборах господарського товариства буде обов’язково розглядатися питання щодо його фінансового та майнового стану.

Ось тільки йти чи не йти на банкрутство — вирішує не керівник, а вищий орган управління.

Чому не працюватиме двигун?

Тепер розберемо порядок притягнення керівника до відповідальності. За ст.95 закону про банкрутство, питання про притягнення до відповідальності зазначених суб’єктів могло мати місце лише на етапі закінчення ліквідаційної процедури, коли затверджувався ліквідаційний баланс, звіт ліквідатора та ліквідовувався боржник. При цьому сама справа про банкрутство мала бути ініційована кредитором у період добровільної ліквідації боржника й розглянута судом не у спрощеному, а в загальному порядку.

Закриваючи справу, суд фіксував факт недотримання відповідними особами правил про обов’язкове ініціювання процедури банкрутства внаслідок неоплатності боржника при його добровільній ліквідації. А от стягнення кредиторами неоплаченого боргу із солідарної особи мало місце вже за межами справи про банкрутство, у загальному порядку — через господарське або цивільне судочинство.

І тут уже чітко вирішувалося питання вибору конкретного винного суб’єкта. Причому залежно від того чи іншого етапу добровільної ліквідації боржника. Якщо власник не ініціював справу, то ніс відповідальність. Якщо ж голова ліквідаційної комісії проігнорував волю власника, тоді ця посадова особа ставала винною, і т.д. Такий підхід як у виборі конкретного винного суб’єкта, так і конкретного періоду притягнення до відповідальності, був дуже зручним. Він дозволяв суду оперативно й без особливих труднощів розглядати такі спори.

Що ж стосується ч.6 ст.34 КзПБ, то тут розробники кодексу взагалі не встановили чіткого періоду, після якого можна буде притягати керівника боржника до солідарної відповідальності. Так, згідно з наведеною нормою питання про порушення ним зазначеного обов’язку підлягає розгляду судом під час провадження у справі. При цьому, як і за ст.95 закону про банкрутство, фіксування такого порушення здійснюється в ухвалі суду, яка є підставою для подальшого звернення кредиторів з вимогами до солідарної особи.

Нечітке формулювання моменту виникнення солідарної відповідальності в процедурі банкрутства боржника відразу ж породить суперечливу судову практику. Якщо буквально тлумачити ч.6 ст.34 КзПБ, із керівника можна солідарно стягувати кошти вже з моменту відкриття справи про банкрутство. Для цього достатньо ініціювати справу про банкрутство одночасно двом і більше кредиторам і на підготовчому засіданні вимагати встановлення факту порушення керівником вимог зазначеної норми.

При цьому слід мати на увазі, що, на відміну від ч.6 ст.95 закону про банкрутство, за КзПБ при загрозі неплатоспроможності не потрібно доводити факту неоплатності боржника. Річ у тім, що неплатоспроможність — це зупинення платежів. Неплатоспроможність — лише припущення неоплатності боржника. Такий економічний інструмент використовується тільки для ініціювання справи про банкрутство. Що ж стосується факту неоплатності, то він установлюється на етапі підсумкового судового засідання в процедурі розпорядження майном, коли вже відомий фактичний актив і пасив боржника.

Загроза неплатоспроможності як економічна категорія — це можливість або ймовірність настання в боржника в майбутньому неплатоспроможності. Сам факт зупинення платежів не є чимось страшним для суб’єкта господарювання. Він може мати тимчасовий або стійкий характер. Тільки ось для банкрутства неплатоспроможність, як зазначалося, завжди повинна бути стійкою.

За цією конструкцією і діяв закон про банкрутство. Аби запобігти настанню стійкої фінансової хвороби в боржника в період тимчасового зупинення платежів у виконавчому провадженні якраз і застосовувався механізм загрози неплатоспроможності. У цій ситуації боржник мав довести відсутність у нього можливості оплатити за судовими рішеннями протягом певного строку борг у розмірі, не меншому від установленого законом, двом і більше кредиторам у виконавчому провадженні.

Зовсім інша ситуація з КзПБ, де для ініціювання справи про банкрутство задіяна відмінна конструкція. Вона основана на тимчасовому зупиненні платежів юридичною особою у вільному правовому режимі.

І тут для загрози неплатоспроможності боржника достатньо лише мати двох і більше кредиторів. Оскільки серед ознак неплатоспроможності за КзПБ відсутні як чітко встановлений розмір боргу, так і строк затримки платежу, а також виконавче провадження, то доказом загрози неплатоспроможності цілком може слугувати тимчасова відсутність необхідної кількості грошей на банківських рахунках підприємства.

Проте навіть при наявності такого спрощеного порядку встановлення факту загрози неплатоспроможності притягнути до солідарної відповідальності керівника боржника буде вельми проблематично. Отже, відповідальність керівника за неініціювання справи про банкрутство внаслідок загрози неплатоспроможності буде виглядати ілюзорною.

Водночас упадає в очі той факт, що ця відповідальність, як видно, уводилася з метою збільшення кількості справ про банкрутство. Більше того, вона є складовою частиною такого плану поряд зі зняттям бар’єрів для відкриття справ про банкрутство, відсутністю судового збору за ініціювання справи боржником.

Страх сплати боргу підприємства «зі своєї кишені» навіть у період тимчасових фінансових труднощів буде «чудовим» стимулом для керівника ініціювати справу про банкрутство за першої-ліпшої нагоди.

Потрібен не такий двигун та інше пальне

Збереження чинної редакції ч.6 ст.34 КзПБ про солідарну відповідальність керівника боржника за неініціювання справи про банкрутство в разі загрози настання тимчасової неплатоспроможності спровокує масове банкрутство підприємств, що може стати згубним для економіки країни. Для вирішення цієї проблеми потрібен дещо інший підхід до механізму відповідальності за неініціювання справи про банкрутство.

По-перше, потрібно змінити умови відкриття справи про банкрутство, пов’язавши їх зі стійкою неплатоспроможністю боржника. Це— базовий розмір боргу, його безспірність і термін несплати у виконавчому провадженні.

По-друге, необхідно дати чітке визначення поняття «загроза неплатоспроможності», вказавши про конкуренцію судових рішень у виконавчому провадженні.

По-третє, слід розширити коло суб’єктів відповідальності, включивши до нього власника (учасників, акціонерів); орган, уповноважений управляти державним майном; виконавчий орган боржника і т.д.

По-четверте, доцільно встановити чіткий період настання солідарної відповідальності для винних осіб. Наприклад, з моменту відкриття справи про банкрутство.

Тільки при виконанні зазначених умов зможе запрацювати механізм солідарної відповідальності за неініціювання справи про банкрутство внаслідок загрози стійкої неплатоспроможності боржника.