Партнер адвокатского объединения «Barristers» Д.Пономаренко:

«Нельзя связывать оправдательные приговоры с плохой работой правоохранительных органов»

Немало европейских стандартов уголовного процесса были имплементированы в украинское законодательство отечественными реформаторами. Но действуют ли европейские подходы в Украине? Какие преимущества они предоставляют стороне защиты? Способны ли стать надлежащей защитой от нарушений со стороны обвинения? Об этом и о другом рассказал партнер адвокатского объединения «Barristers», адвокат Денис ПОНОМАРЕНКО накануне летнего форума по уголовному праву и процессу «Золотой Дюк» Ассоциации адвокатов Украины.

 «У моїй практиці майже немає процесуальних документів, у яких не було би посилань на практику ЄСПЛ»

— Ваша компанія є генеральним партнером літнього форуму ААУ з кримінального права та процесу «Золотий Дюк». Одна із секцій форуму присвячена міжнародним стандартам кримінального процесу, передбаченим у конвенції ООН або Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою послуговується Європейський суд з прав людини. Чи дієві ці стандарти в Україні?

— Стандарти кримінального провадження, закріплені, зокрема, у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на нормативному рівні є обов’язковими для України. Ще у 2006 р. набув чинності закон «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV, в якому зазначено, що суди застосовують при розгляді справ конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Більше того, низка міжнародних стандартів кримінального провадження закріплена в Кримінальному процесуальному кодексі 2012 р., в якому передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Стосовно їх дієвості. Положення конвенції та практику ЄСПЛ активно використовують адвокати, зокрема при здійсненні захисту в кримінальних провадженнях. У моїй практиці зараз майже немає процесуальних документів, у яких не було би посилань на рішення ЄСПЛ. Суди також у своїх рішеннях посилаються на його практику. Особливо це характерно для вирішення питань, пов’язаних із запобіжними заходами.

Активно використовуються правові позиції ЄСПЛ для мотивування рішень Верховного Суду. Це свідчить про позитивний вплив міжнародних стандартів на українське кримінальне провадження, хоча, на жаль, сторона обвинувачення не завжди їх ураховує.

 «Право оскарження повідомлення про підозру є дієвим, проте цей механізм потребує вдосконалення»

— Щодо сторони обвинувачення. Український КПК постійно вдосконалюють, і однією з новел стала можливість оскарження повідомлення про підозру. Чи відповідає інститут оскарження світовій практиці? Чи є він дієвим в Україні?

— Оскарження ППП в Україні на нормативному рівні діє вже понад рік. Без сумніву, це важливий інструмент здійснення захисту в кримінальному провадженні, адже в разі скасування ППП: особа втрачає статус підозрюваного; до неї не можуть бути застосовані запобіжні заходи; унеможливлюється застосування заочного досудового розслідування; у певних випадках ставляться питання про непродовження строків досудового розслідування і, залежно від підстав скасування, про допустимість доказів, якими обґрунтовується підозра.

Проте він має певні складнощі у реалізації, пов’язані з таким.

Предмет судового дослідження під час розгляду такої скарги у КПК не визначений, а тому в судовій практиці не завжди тлумачиться однаково.

Є випадки посилань на те, що обґрунтованість підозри вже перевірялась, якщо до підозрюваного застосовано запобіжний захід.

Є випадки, коли слідчі судді відмовляються аналізувати обґрунтованість підозри.

Крім того, з моменту набрання чинності законом №2147-VIII і безпосередньо змінами до п.10 ч.1 ст.303 КПК з’явилася судова практика, згідно з якою в справах, що були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до 16.03.2018, повідомлення про підозру оскаржити неможливо. Разом з тим було написано й опубліковано багато різних науково-практичних статей, які зводяться до того, що відповідно до ст.5 КПК така практика є неправильною і положення §2 п.4 «Прикінцевих положень» закону №2147-VIII не повинні застосовуватися, із чим я повністю згоден.

Тому загалом право оскарження повідомлення про підозру є дієвим, проте цей механізм потребує вдосконалення.

— Коли варто наполягати на оскарженні підозри, а коли — ні?

— Використання процесуального механізму — оскарження повідомлення про підозру, а також момент оскарження залежать від тактики захисту в конкретному кримінальному провадженні. Універсальних рекомендацій тут немає. Багато залежить від того, які є підстави оскарження, як їх можна використати для захисту клієнта, як впливають процесуальні порушення, допущені стороною обвинувачення, на допустимість доказів тощо.

«Однією з найбільш очікуваних новел є прийняття так званого закону про кримінальні проступки»

— А як вибудовується тактика захисту? Чи є у вас прийоми, які спрацьовують у більшості випадків? Чи кожен випадок індивідуальний?

— Тактика захисту вибудовується, без сумніву, індивідуально, адже не існує двох однакових кримінальних проваджень. Крім того, завжди слід враховувати, які тактичні прийоми принесуть користь клієнту в кожному конкретному випадку й у визначений момент кримінального провадження.

Проте є і загальні рекомендації, зокрема, щодо: участі групи адвокатів у провадженні; подання письмових заперечень на всі клопотання, які подаються стороною обвинувачення слідчому судді; подання заперечень на обвинувальний акт; використання ухвал слідчих суддів стосовно недопустимості доказів для обґрунтування процесуальних документів сторони захисту; негайного реагування на випадки недотримання строків досудового розслідування; порушення підсудності; невнесення відомостей до ЄРДР; порушення вимог ст.290 КПК тощо.

— А які новели кримінального законодавства можуть стати адвокатові у пригоді під час захисту клієнта?

— Однією з найбільш очікуваних новел як кримінального, так і кримінального процесуального законодавства є прийняття закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII, або так званого закону про кримінальні проступки. Цей документ істотно змінив класифікацію кримінальних правопорушень: виділив кримінальні проступки (діяння — дія чи бездіяльність), за вчинення яких передбачене основне покарання у вигляді штрафу в розмірі не більш як 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов’язане з позбавленням волі, а також нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Передбачено, що розслідування проступків здійснюватиметься у формі дізнання, у зв’язку із чим у кримінальне провадження вводиться новий суб’єкт — дізнавач. Також скорочено строки дізнання.

До процесуальних джерел доказів віднесено пояснення осіб, результати медичного огляду, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Суд, за загальним правилом, розглядатиме обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлених під час дізнання обставин і згоден з розглядом обвинувального акта.

Відзначу, що цим же законом до Кримінального кодексу додано ст.286¹ («Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»). Це діяння каратиметься штрафом у розмірі від 1000 до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до 3-х років. А повторне вчинення — штрафом у розмірі до 3000 н.м.д.г. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк від 2-х до 3-х років.

Все це вимагатиме нової тактики захисту саме щодо кримінальних проступків.

«Сторона обвинувачення може допускати процесуальні порушення, які впливають на допустимість доказів»

— Як часто в Одесі справи в суді «розвалюються» через неналежну роботу правоохоронних органів?

— Надати таку статистику неможливо, та й формулювання «справи розвалюються», на мій погляд, некоректне. Адже йдеться про те, що сторона обвинувачення не змогла поза розумним сумнівом довести винуватість особи.

Засада презумпції невинуватості полягає в тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Є, відповідно, різні підстави постановлення виправдувального вироку, зокрема, коли не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачують особу; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Тому особа має вважатися невинуватою до набрання вироком законної сили. Отже, пов’язувати виправдувальні вироки із «розвалюванням справи» не можна, адже тоді фактично маємо говорити про винуватість особи, що неприпустимо.

Без сумніву, сторона обвинувачення може допускати процесуальні порушення, які впливають на допустимість доказів, що позначається на доказовій базі. Тоді, звісно, у конкретній справі стандарт доказування «поза розумним сумнівом» не досягається. Але це обумовлено не тільки неналежною роботою правоохоронних органів, а й недоліками кримінального процесуального законодавства.

— Чи є такі недоліки підставою для винесення одеськими суддями виправдувальних вироків? Яка кількість виправдувальних вироків у Одесі за час дії КПК 2012 р., адже саме збільшення цієї кількості було однією з цілей прийняття кодексу?

— Знову наголошу на тому, що не можна пов’язувати виправдувальні вироки з поганою роботою правоохоронних органів. Загальна статистика за рішеннями, які набрали законної сили, по країні така: 2018 р. — засуджено 73,7 тис. осіб, виправдано 140, стосовно 22,4 тис. осіб справи закрито; 2017 р. — засуджено 76,8 тис. осіб; виправдано 311, стосовно 19,7  тис. осіб справи закрито; 2016 р. — засуджено 76,2 тис. осіб, виправдано 314, стосовно 16,8 тис. осіб справи закрито; 2015 р. — засуджено 94,8 тис. осіб, виправдано 306, стосовно 18,3 тис. осіб справи закрито; 2014 р. — засуджено майже 102,2 тис. осіб, звільнено з-під варти у зв’язку з постановленням виправдувального вироку 60. Як видно, відсоток виправдувальних вироків мізерний.

По Одесі я свого часу направляв адвокатські запити стосовно кількості виправдувальних вироків. Проте отримав відповіді, де не було враховано навіть тих виправдувальних вироків, які мали місце в моїй практиці. Таким чином, наявна статистика виправдувальних вироків в Україні є неточною.

«Для адвоката найкращий захист — це його професійна репутація»

— Експерти, з якими редакція спілкувалася раніше, висували припущення: бажання правоохоронців виправдати очікування, покладені на них суспільством, змушують їх допускати низку порушень, в тому числі тиснути на адвокатів. Як часто одеські адвокати стикаються з порушеннями з боку правоохоронців?

— На жаль, і в Одесі, і в країні загалом є кричущі факти порушення прав адвокатів, недотримання гарантій адвокатської діяльності, передбачених законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вони пов’язані з недопущенням адвокатів до проведення процесуальних дій, штучною заміною адвокатів, коли, на думку сторони обвинувачення, процесуальні дії є невідкладними, порушенням прав адвокатів при обшуку адвокатських офісів, вилученням матеріальних носіїв, які містять відомості, що становлять адвокатську таємницю. Цей перелік можна довго продовжувати.

Є й більш кричущі ситуації — випадки посягань на життя та здоров’я адвокатів, погрози, знищення та пошкодження майна правників. Статистика, яку надала Генеральна прокуратура на запит заступника голови комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності при Національній асоціації адвокатів України (до речі, і я, і партнер АО «Barristers» Юрій Жовтан та адвокат АО «Barristers» Ірина Гловюк також є членами цього комітету), така, що за період з 2017 р. і дотепер до ЄРДР 665 разів було внесено відомості про вчинення кримінальних правопорушень щодо адвокатів (за стст.397—400 КК).

Всього в 2017-му до суду скеровано з обвинувальним актом менш як 1% кримінальних проваджень, закрито 48%, щодо 51% — не прийнято жодного рішення. У 2018 р. до суду направлено з обвинувальним актом менш як 1% кримінальних проваджень, закрито 36%, щодо 64% — не прийнято жодного рішення. У першій половині 2019 р. до суду надійшло з обвинувальним актом 0% кримінальних проваджень, закрито 12%, щодо 88% — не прийнято жодного рішення.

Статистика, як видно, дуже невтішна і вказує на те, що правоохоронні органи не бажають розслідувати діяння, пов’язані з посяганнями на адвокатів та порушеннями їхніх прав. Сподіваємося, що діяльність ДБР щось змінить у цьому напрямі.

Загалом для захисту прав адвокатів створено та активно функціонує комітет захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності при НААУ. При Раді адвокатів Одеської області працює комітет захисту професійних прав адвокатів та реалізації гарантій адвокатської діяльності, завданням якого є забезпечення невідкладного та ефективного реагування на протиправні дії, спрямовані проти адвоката, з боку будь-яких державних органів, зокрема органів прокуратури, досудового розслідування, судової влади, місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших юридичних та фізичних осіб; захист професійних прав адвокатів та забезпечення дотримання гарантій адвокатської діяльності шляхом провадження не забороненої законодавством діяльності щодо конкретного адвоката, групи адвокатів, адвокатського об’єднання або бюро у випадку їх порушення чи загрози порушення та ін.

Адвокати — члени комітету Ради адвокатів Одеської області у 2018 р. 17 разів брали участь у проведенні слідчих (розшукових) дій стосовно адвокатів. За цей же період розглянуто 15 заяв адвокатів з приводу грубих та систематичних порушень гарантій адвокатської діяльності. Направлено 6 повідомлень до правоохоронних органів про кримінальне правопорушення, передбачене стст.397—398 КК. Також були надіслані письмові звернення до правоохоронних органів щодо недопущення порушень професійних прав адвокатів та своєчасного повідомлення ради про проведення слідчих (розшукових) дій стосовно них.

— Яким чином забезпечуєте свій захист?

— Для адвоката найкращий захист — це його професійна репутація, належне виконання обов’язків, дотримання правил адвокатської етики та коректна й стримана поведінка в усіх життєвих ситуаціях.

— Чи враховує суд факти тиску на адвоката під час розгляду справи щодо його клієнта? Чи були подібні випадки у вашій практиці?

— У моїй практиці були факти тиску на мене як адвоката: у 2017 р. підпалили мій автомобіль. До речі, виконавці та замовники досі невідомі. Були й інші ситуації та спроби тиску. Без сумніву, про такі факти слід повідомляти суд, а у випадку організованої піар-компанії проти адвоката суд і сам дізнається про такі факти. Як це може вплинути на суд — сказати важко, адже суд приймає рішення, керуючись своїм внутрішнім переконанням. А питання тиску на адвоката — це вже інше провадження.