Председатель Комитета по судебной практике ААУ Олег Малиневский:

«Только создав надлежащие условия для работы судей, мы можем говорить о результатах судебной реформы»

Адвокаты оказались в эпицентре правовой реформы. Они получили новые возможности для представительства интересов лиц, новые гарантии защиты профессиональных прав и новые обещания относительно перезагрузки адвокатуры в целом. Но все ли учли реформаторы? О том, что забыли прописать в процессуальных кодексах, какое значение для реформы имеет независимость судей и почему затягивают с принятием профильного закона, рассказал адвокат, партнер юридической компании EQUITY Олег МАЛИНЕВСКИЙ накануне II судебного форума Ассоциации адвокатов Украины.

 «Разом зі зростанням ролі адвокатури посилюється пресинг»

— Минулий рік був надзвичайно насиченим для адвокатської спільноти. Чи змінило це професійну сферу в цілому? Які ключові моменти ви могли б відзначити?

— Таких моментів кілька.

По-перше, зросла роль адвокатури як суспільного інституту. Не в останню чергу цьому сприяло закріплення на рівні Основного Закону виключного права на представництво інтересів осіб у судах. Це дало потужний поштовх до збільшення запиту саме на правничу допомогу адвоката. Як наслідок, кількість адвокатів почала wстрімко збільшуватися. Ця тенденція вочевидь збережеться і в поточному році.

По-друге, разом зі зростанням ролі адвокатури посилюється пресинг. Це природно, адже, коли роль якоїсь інституції стає вагомішою, збільшується й кількість охочих упливати на неї. Свою волю намагаються нав’язати правоохоронні органи, представники громадськості, політики. Минулого року як конкретним адвокатам, так і адвокатурі в цілому в особі самоврядних органів довелося стикнутись із погрозами, а іноді — з фізичним насильством, політичними маніпуляціями, пов’язаними з долею адвокатури тощо. А це не може не позначатися на настроях представників професії.

По-третє, змінюються самі адвокати. Якщо раніше адвокат асоціювався в основному з кримінальним процесом, то тепер правник значно помолодшав та розширив свій професійний кругозір. Набула неабиякої популярності практика «white collar crime», формується монополізована адвокатами практика «dispute resolution». Реалії сьогодення вимагають більшої мобільності, креативу, опанування новітніх технологій та вивчення законодавчих змін.

 «Навіть після законодавчих змін очікуване переформатування може не відбутись»

— Поговоримо про нову редакцію профільного закону. Незважаючи на те що проект №9055 вже тривалий час перебуває у Верховній Раді, він ще жодного разу не потрапив до порядку денного. Чому?

— У 2012 році, на момент прийняття чинного профільного закону, адвокатура готова була консолідуватися та відстояла свою незалежність. Революційні на той час положення про кваліфікаційні та дисциплінарні органи, які складалися виключно з адвокатів та формували функціональну основу самоврядування, підтримала вся професійна спільнота. Звісно, були і невдоволені, але вони не вплинули на загальні позитивні настрої.

Зараз такої одностайності немає. На мою думку, це спричинено як складною структурою проекту, так і різними настроями в адвокатських колах, які стають на заваді конструктивній дискусії.

Запропоновані зміни умовно можна поділити на дві групи. Перша стосується посилення гарантій адвокатської діяльності й, в принципі, ні в кого не викликає супротиву. Адже кожен адвокат хоче мати належний захист своїх професійних прав, і цього захисту забагато не буває. Хоча навіть у контексті наявного законодавчого поля самі адвокати створили додаткові механізмі захисту професії.

Окрім гарантій, прописаних у законодавстві, при органах адвокатського самоврядування та незалежних професійних організаціях створені комітети із захисту прав адвокатів, які вже встигли зарекомендувати себе як команди оперативної та ефективної протидії порушенням з боку правоохоронних органів. Але, попри такий рівень солідарності та взаємодопомоги між адвокатами, існує об’єктивна необхідність в подальшому законодавчому розширенні прав адвокатів та посиленні гарантій професійної діяльності.

Інша частина документа стосується змін у системі органів адвокатського самоврядування, їхньому складі, доступі до професії, підходах до дисциплінарної відповідальності тощо. Саме ці аспекти викликають гострі дискусії. Адже є адвокати, яких цілком влаштовує модель, запроваджена чинним законом. Вони переконані в її оптимальності та всіляко намагаються її зберегти.

Є адвокати, які обирають нейтралітет, не втручаються в дискусії й, пристосувавшись до теперішнього стану речей, не заперечують проти його збереження. А є й такі правники, іноді навіть не з адвокатського середовища, які з різних причин (як суб’єктивних, так і об’єктивних) домагаються кардинальних змін. Маючи підтримку окремих політичних сил та деяких (переважно «програнтових») громадських організацій, вони з оптимізмом ставляться до можливого повного переформатування адвокатури.

Переконаний, що адвокатура — не майданчик для політики. Найбільш оптимальний шлях розвитку адвокатури за відсутності консенсусу всередині професії — шлях еволюційного вдосконалення. Пропонований варіант тотального кадрового та організаційного оновлення адвокатського самоврядування містить неприховані ризики, які в кращому випадку призведуть до переобрання очільників, котрі пройдуть «тест на довіру», а в гіршому — спричинять організаційний хаос, коли старі органи припинять свою діяльність на підставі закону, а нові не розпочнуть роботу в нормальному режимі.

Тому навіть після законодавчих змін очікуване переформатування може не відбутись, а система, яка хоч і не є досконалою, проте виправдовує себе багато років, може бути знищена.

— Яке місце у цій дискусії займає система безоплатної правової допомоги? Адже її чомусь відокремлюють від адвокатури, хоча складають її ті ж адвокати …

— На мою думку, система БПД є одним з важливих інструментів цієї боротьби. Це як певне електоральне поле, на яке розраховують ті чи інші політичні сили в адвокатурі при обговоренні майбутніх змін і при формуванні складу самоврядних органів.

Мені здається, єдиної позиції у БПД немає. Хоча свого часу певний вплив на цю інституцію мав колишній очільник системи, який є одним з найактивніших лобістів проекту №9055. Проте система змінюється, з’являються нові виклики та лідери. Важливо залишити систему БПД аполітичною, вона має бути максимально захищеною від реформених потрясінь, безперебійно та повсякденно забезпечувати належний рівень правничої допомоги найбільш незахищеним верствам населення.

«Штучно створена плутанина не варта витрачених зусиль і коштів»

— А як змінилася судова система з погляду адвоката?

— Тут також можна відзначити два аспекти: зміни зсередини та зміни зовні. І ті, і ті, на мою думку, відбулися неповно як за своєю формою, так і за суттю, та не лише не вирішили нагальних проблем, а й створили додаткові незручності.

Розглянемо внутрішні переформатування. Були прийняті нові редакції процесуальних кодексів. Вони позиціонувались як такі, що здатні принципово змінити підхід до процесу. Однак принципових змін ми поки що не побачили.

Так, з’явилися нові, досить цікаві механізми, зокрема в процесі доказування. Наприклад, висновок експерта в галузі права. Однак такий висновок не є доказом і слугує лише орієнтиром для судді, який прийматиме рішення. Або ж інститут свідків у господарському процесі. Проте ми й раніше отримували в письмовому вигляді пояснення певних осіб, завіряли їх нотаріально і надавали суду. Так, можна послатися на те, що тепер свідок у господарському процесі нестиме кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення. Втім, я не знаю жодного випадку, коли за це притягали б до відповідальності свідків у цивільному процесі. Хоча там цей інститут діє вже багато років.

Інший аспект: законодавець спробував жорсткіше регламентувати процесуальні строки та дисциплінувати сторони, зокрема щодо подання доказів. Однак на практиці все виглядатиме так: якщо сторона не змогла вчасно подати докази, вона ініціюватиме інший процес, аби «узаконити» свої докази, або очікуватиме на рішення та ініціюватиме його перегляд за нововиявленими обставинами. Таким чином, щодо одного предмета спору ми можемо отримати кілька процесів, які забиратимуть час у й без того завантажених суддів.

Невирішеним залишилося питання щодо можливості кількох відповідачів позиватись один до одного в рамках одного процесу. Незаслужено законодавець обійшов увагою і таке поняття, як «колективний позов». Адже дозволити кільком позивачам заявити свої вимоги з одного предмета позову було б і логічніше, і економічніше.

— Але у Верховному Суді є зразкові рішення…

— Це не те. Зразкові рішення приймаються тільки в адміністративній юрисдикції й в основному в соціальних спорах. Вони дійсно стають прецедентами, на які заявник може послатися при зверненні до суду першої інстанції, але таке індивідуальне звернення все одно повинне відбутись.

Усі ці та безліч інших недоліків у підсумку не лише не розвантажили судочинство, а й зробили його більш громіздким та формальним. Розвантажити його може довгоочікуваний електронний суд. Однак за умови, що він не перетвориться на програму СМС-сповіщень та архів судових рішень.

Зараз маємо унікальну нагоду запровадити програмне забезпечення системи судочинства, де можна було б, наприклад, прописати чіткі вимоги до форми та змісту документів. Це не лише спростило б їх пошук у системі, а й сприяло б забезпеченню процесуальної дисципліни: змусило б учасників справи чітко прописувати предмет та підстави позову, зміст та підстави звернень, а суд — враховувати кожен аргумент учасника, формуючи щодо нього певний висновок. Із часом програма могла б навіть самостійно виносити рішення у нескладних, малозначних справах тощо. Якщо цього не буде зроблено, нагода «диджиталізувати» судочинство та запровадити новітні інформаційні стандарти може бути втрачена.

— А щодо форми…

— Так, тепер погляньмо на форму. Був створений новий ВС. І те, що ми врешті прийшли до триланкової системи судів, є безперечним плюсом. Утім, з’явилася Велика палата. Теоретично вона має формувати судову практику. Однак не всі справи, щодо яких склалася суперечлива практика, потрапляють до неї на розгляд. ВП ВС сама визначає, що розглядати, а що ні. І якщо ми подивимося на всі її рішення, то побачимо, що більшість з них стосується питань юрисдикції, адже така підстава прямо передбачена в законі. Що стосується більш оціночних та актуальних питань, де існує «прецедентний вакуум», зокрема «виключних правових проблем, суперечності між позиціями касаційних судів» тощо, то ВП найчастіше відмовляє у розгляді, залишаючи вкрай шкідливу невизначеність.

Тепер щодо апеляційних судів. Деякі з них припинили існування, деякі були об’єднані, а їхні назви — змінені. Швидше за все, такі зміни були адресовані громадськості, яка не може відстежувати правову суть змін, проте добре бачить нові таблички на будівлях. Не виключено, що в такий спосіб законодавець мінімізував ризики з боку суддів, які не потрапили до реорганізованих судів, адже складно боротися за втрачену посаду неіснуючого суду.

Недостатньо послідовно підійшли до питання назв апеляційних установ, адже у випадку з господарською юрисдикцією за основу взято географічний критерій, з адміністративною — нумерологічний, із цивільною — адміністративно-територіальний.

Якби свого часу реформатори мали достатньо сміливості, можна було б за прикладом деяких європейських країн відмовитися від розподілу судів за видами юрисдикції, зупинившись на створенні окремих палат. Тоді громадяни були б позбавлені клопоту самостійно визначати необхідну юрисдикцію. Якщо виникала б помилка, позов переходив би до потрібної палати автоматично, що значно спростило б сприйняття судочинства.

Ну і, звісно, перша інстанція. Поки що одним з найболючіших наслідків реформування є кадровий голод. У деяких судах немає жодного судді з повноваженнями здійснювати правосуддя.

Було б правильно окреслити перехідні періоди і у впровадженні нових кодексів, і у переформатуванні судової системи. Можливо, тоді зміни пройшли б безболісно.

«Рівень довіри до суду навряд чи можна оцінити об’єктивно»

— А чи змінився рівень довіри до суду?

— З таким поняттям, «як рівень довіри», варто поводитися вкрай обережно, адже його навряд чи можна оцінити об’єктивно.

Про це свідчить соціологія. Так, згідно з даними соціологічних досліджень рівень довіри до судів у тих, хто не стикався із судочинством, є вкрай низьким як в абсолютних числах (понад 80% не довіряють), так і щодо тих респондентів, які так чи інакше мали справу із судовою системою (майже 50% довіряють). Причин подібного парадоксу досить багато.

По-перше, не може бути високим рівень довіри до суду в країні, де низький рівень довіри до держави. Українці історично недовірливо ставляться до влади, незалежно від імен політиків чи політичного курсу. По-друге, маємо певну кількість резонансних рішень, які змушують сумніватись у справедливості судів. Проте більшість таких вердиктів була винесена через недосконалість законодавства. При цьому справедливі рішення, яких тисячі, залишаються поза увагою суспільства та сприймаються як належне.

По-третє, хіба варто довіряти суду, до якого можна прийти у балаклавах, здійняти ґвалт, побитися у залі засідання, спалити шини перед будівлею тощо. Безкарність активістів відіграє не останню роль у формуванні авторитету судової влади.

— Але ж у нас свобода слова…

— Свобода слова — це інше. Наприклад, коли Верховний суд США приймав рішення стосовно тих чи інших конституційних прав громадян, яке зачіпало інтереси сотень тисяч осіб, цивілізовані демонстрації біля суду можна було зрозуміти.

В Україні ж різного роду активісти з’являються під час розгляду приватно-правових спорів. Зазвичай протестувальники залучаються однією зі сторін і використовуються як додатковий засіб тиску на суд. І якщо одна сторона може заручитися підтримкою «небайдужих» громадян, то чому б це не зробити й іншій? І як у такому разі суд може винести неупереджене рішення?

Вважаю, що держава має перестати загравати із громадськістю в такому важливому питанні, як безперешкодне та незалежне правосуддя.

— Але ж у нас є ст.374 Кримінального кодексу — «Порушення права на захист».

— Насправді ця стаття майже не застосовується. Втім, правоохоронці дуже «полюбляють» ст.375 КК, яка передбачає відповідальність за винесення неправосудного рішення. Подекуди виникають абсурдні ситуації: кримінальне провадження відкривається навіть тоді, коли рішення «встояло» в апеляційній та касаційній інстанціях. І попри те, що вся судова вертикаль визнала вердикт правосудним, слідчий дотримується іншої думки, перебираючи на себе непритаманні посаді повноваження. Що це як не черговий спосіб тиску на суддів?!

Намагаючись отримати додаткову легітимізацію власних рішень, судді активніше почали використовувати допомогу правничого «Заходу». В багатьох судових рішеннях (особливо ВС) є посилання на практику Європейського суду з прав людини. Із цієї ж причини домінуючим у судовому правозастосуванні залишається позитивістський підхід. Хто би що не говорив про курс на справедливість та верховенство права, виносячи остаточне рішення по суті спору, український суддя змушений перестраховуватися та посилатись на всі можливі законодавчі акти. Адже в подальшому таке рішення може опинитися у фокусі активної уваги не лише вищої інстанції, а й громадськості, дисциплінарних та правоохоронних органів.

Тому вважаю за необхідне вилучити з КК ст.375, а ст.374 відредагувати, розширивши її диспозицію в бік криміналізації максимально широкого переліку дій щодо навмисного перешкоджання правосуддю. Адже, тільки створивши належні умови для роботи суддів та забезпечивши їхню незалежність, ми можемо говорити про результати судової реформи та реформи адвокатури.