«Непрозрачная» АРМА

О соотношении деятельности национального агентства и судебной защиты «нерушимого» права собственности

Летом в 2018 году разного рода «антикоррупционеров» встревожило представление 56 народных депутатов в Конституционный Суд о неконституционности отдельных положений закона, регулирующего деятельность АРМА. Мол, среди подписантов есть несколько нардепов, чье имущество передано в управление агентству. Но если взглянуть на представление более внимательно, то найти там конфликт интересов очень сложно, а вот отдельные нюансы работы нацагентства и в самом деле вызывают вопросы, особенно в разрезе судебной практики.

Доля однієї ТЕЦ і Конституція

Насамперед звернемо увагу на те, що в нардепів викликали сумніви в конституційності норм ст.19 («Прийняття активів в управління»), ст.21 («Управління рухомим та нерухомими майном, цінними паперами, майновими та іншими правами») та деяких інших положень закону «Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» від 10.11.2015 №772-VIII. На думку народних обранців, ці норми не узгоджуються з приписами ч.4 ст.41 («Право приватної власності є непорушним») та ст.62 («Особа… не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде… встановлено обвинувальним вироком суду») Основного Закону. І, що важливо, ця суперечність не є суто гіпотетичною, оскільки її можна спостерігати в багатьох випадках діяльності агентства.

Розглянемо деякі спірні моменти передання ним майна в управління іншому суб’єкту господарювання на прикладі справи №910/13604/18, що розглядається в Господарському суді м.Києва.

Схематично ситуація виглядає таким чином: позивач, маючи незавершене кримінальне провадження щодо власників майна, оскаржує договір і підстави, за якими агентство передало арештоване майно в управління конкретному суб’єкту господарювання. Мета — змусити АРМА провести новий конкурс і передати майно в управління компетентному суб’єкту господарювання. Водночас, і це важливо, мова йде про стратегічний об’єкт регіону — ТЕЦ.

Побоювання викликало неналежне використання майна та управління ним, що може спричинити значні соціально-економічні ризики. Адже мова йде про устаткування, що має надзвичайно велике значення в опалювальний сезон. Більше того, якщо після непрофесійного управління майном, що ймовірно, роботу ТЕЦ буде порушено, власник буде змушений нести витрати на його відновлення. Додатково це ще й спричинить соціальне напруження в регіоні, бо під загрозою опиниться вчасна підготовка до наступного опалювального сезону.

Що ж стосується конкретних причин, через які такі побоювання мають місце, то про них уже писали в багатьох ЗМІ. Наприклад, зверталася увага на те, що управитель на момент проведення тендеру не мав ліцензій на провадження діяльності у сфері електроенергетики, достатньої кількості кваліфікованих працівників, навіть досвіду роботи в цій сфері.

За загальним принципом своєї діяльності, нацагентство має управляти арештованим майном таким чином, аби зберегти його в належному стані до моменту винесення вироку (не важливо — обвинувального чи виправдувального). Натомість майно передано в управління суб’єкту господарювання, який взагалі не має відповідного досвіду, що автоматично створює ризик неналежного використання, а можливо, навіть і втрати обладнання.

І от тепер виникає запитання з правової точки зору: як так вийшло, що АРМА передало арештоване майно, м’яко кажучи, сумнівному управителю?

Поза конкурсною процедурою

Перше, що привертає увагу: агентство вирішило обрати управителя поза вимогами, установленими законодавством про державні (публічні) закупівлі. Іншими словами, як і серед кого обирав тендерний комітет АРМА — дізнатися неможливо. Адже з метою недопущення проходження конкурсу за процедурою на сайті Prozorro, агентство встановило смішну вартість послуг управителя — 30 грн.

Якщо ж проглянути звіт на сайті Prozorro (його оприлюднення є вимогою закону «Про публічні закупівлі», якщо вартість предмета дорівнює або перевищує 50 тис. грн., навіть коли закупівля відбувалася без використання електронного майданчика), то видно, що насправді вартість послуг управителя становить 30, але не гривень, а відсотків від прибутку від управління таким майном. Це означає, що вартість винагороди може обчислюватися мільйонами.

І це не перебільшення. У відкритому доступі є акт Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 5.12.2018, де зазначено, що прибуток у 2017 році цього об’єкта сягнув майже 8,5 млн грн. Якщо припустити, що прибуток залишиться незмінним, управитель отримає за свої послуги приблизно 2,5 млн грн., що, звичайно, аж ніяк не співвідноситься із зазначеними 30 грн.

Про те, що АРМА при визначенні управителя майном мала б обов’язково використовувати систему Prozorro, свідчать і роз’яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі, викладені в листі від 17.12.2018 №2401-04/55400-07. У ньому, зокрема, зазначається таке.

Оскільки закон №772-VIII передбачає, що конкурс для обрання управителя арештованими активами має проводитись у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі (ч.2 ст.21 указаного акта), слід додержуватися положень зазначених вище законодавчих актів. У ч.1 ст.2 закону «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII передбачено: якщо вартість предмета закупівлі, зокрема вартість послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., замовник зобов’язаний використовувати електронну систему закупівель і проводити закупівлю за однією з процедур, визначених у ст.12 цього закону. Відповідно, ключовим є визначення того, що ж саме є предметом закупівлі у випадках, коли йдеться про передання в управління арештованого майна.

У Мінекономрозвитку вважають, що у випадку проведення конкурсу для обрання управителя нерухомого майна предметом закупівлі є послуги щодо управління активами. Вартістю предмета закупівлі в такому випадку є розмір винагороди управителя, яка буде сплачена за весь час дії договору. І, як уже наголошувалося, винагородою є аж ніяк не 0 грн. (як пояснюють в агентстві, зазначаючи, що насправді вони хотіли поставити у звіті саме таку ціну, але вказали 30 грн., бо 0 «не пропускався системою»).

Управління за нуль гривень

Чи може взагалі бути встановлена винагорода в 0 грн. за послуги управителя? Відповідно до позиції Мінекономрозвитку, так, може, але «виключно у випадку, якщо договір про управління нерухомим майном не передбачає сплати управителю винагороди за надання послуг, тобто у випадку безоплатного договору про управління майном».

Одначе про безоплатність договору складно говорити, оскільки у звіті на сайті prozorro.gov.ua сказано: «Щоквартальний розмір винагороди управителя становить 30% від прибутку від управління». Можна припустити, що аналогічне формулювання міститься в договорі про управління активами.

Нагадаємо: згідно з ч.1 ст.903 Цивільного кодексу, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У ст.1035 ЦК передбачено, що істотними умовами договору управління майном є, зокрема, розмір і форма плати за управління майном. А відповідно до ст.1042 ЦК управитель має право на плату, установлену договором, а також на відшкодування необхідних витрат, понесених ним у зв’язку з управлінням майном.

Таким чином, якщо договір про управління майном передбачає винагороду управителя, такий договір є відплатним. Тобто вартість послуг за ним не може дорівнювати нулю. Та, власне, і 30 грн. — це фактично те саме, що 0 грн.

За процедурою «конкурентного діалогу»

Чому ж АРМА не стала прозоро обирати управителя арештованого майна? Річ у тім, що, оскільки орієнтовна вартість послуг управителя, як ми вже з’ясували, є більшою за порогові значення, наведені в ч.1 ст.2 та ч.6 ст.10 закону №922-VIII, агентство мало проводити конкурс із використанням системи Prozorro та однієї з процедур публічних закупівель, передбачених у ч.1 ст.12 цього акта.

З огляду на специфіку предмета закупівель та відсутність можливості визначити технічні та якісні характеристики послуг агентство мало застосовувати процедуру «конкурентного діалогу» (ст.33 закону №922-VIII). Він може бути застосований за таких умов:

• замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) робіт або визначити вид послуг, і для прийняття оптимального рішення про закупівлю потрібно провести переговори з учасниками;

• предметом закупівлі є консультаційні, юридичні послуги, розробка інформаційних систем, програмних продуктів, здійснення наукових досліджень, експериментів або розробок, виконання дослідно-конструкторських, будівельних робіт, визначення вимог до виконання яких потребує переговорів.

Згідно зі ст.34 закону порядок проведення процедури «конкурентного діалогу» такий. Замовник (у нашому випадку — нацагентство) розміщує на веб-порталі Мінекономрозвитку (prozorro.gov.ua) повідомлення про проведення «конкурентного діалогу» (ч.1 ст.34). Оголошення про проведення процедури закупівлі додатково обов’язково дублюється англійською мовою, якщо вартість послуг перевищує €133 тис. (ч.4 ст.10). Замовник може додатково оприлюднити інформацію про закупівлі на своєму веб-сайті (ч.3 ст.10).

Учасники подають тендерну пропозицію (абз.1 ч.2 ст.34). Для цього встановлюється строк, що не може бути меншим, ніж 30 днів із дня появи оголошення (абз.5 ч.2 ст.34).

Після спливу строку для подання пропозицій замовник розкриває тендерні пропозиції учасників (абз.6 ч.2 ст.34). Потім розглядає пропозиції учасників на відповідність вимогам, установленим у тендерній документації (абз.7 ч.2 ст.34).

Після цього замовник проводить переговори з учасниками, пропозиції яких відповідають тендерним вимогам (абз.8 ч.2 ст.34). Таких учасників має бути щонайменше 3 (абз.7 ч.2 ст.34). Після переговорів визначаються нові характеристики предмета закупівлі, учасникам висувається вимога подати свої пропозиції відповідно до нових характеристик (абз.9 ч.2 ст.34).

Учасники подають остаточні тендерні пропозиції протягом строку, що не може бути меншим за 15 днів із дня отримання пропозиції взяти участь у закупівлі відповідно до нових характеристик (абз.10 ч.2 ст.34). Замовник оцінює ці пропозиції, визначає переможця (ст.28) та укладає з ним договір.

Однак в АРМА наведену процедуру не застосували, а обрали управителя «на свій смак». Чому про це говориться в такому досить фривольному тоні? Бо, на думку адвокатів, висновок про невідповідність визначення управителя напрошується сам собою.

Попри відсутність ліцензій

Порядок проведення конкурсу для визначення управителя такого досить специфічного майна, як ТЕЦ, кваліфікаційні критерії до його учасників і перелік документів, які необхідно надати, АРМА визначила в тексті повідомлення, а також у файлах, посилання на які містилися в ньому. Так, відповідно до п.4 додатку 1 до заяви «Інформація та відомості про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям», учасник мав володіти досвідом управління майном. Для підтвердження цього належало надати АРМА дійсні ліцензії, видані НКРЕКП:

• на виробництво теплової енергії на теплоцентралях та установах з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії;

• на виробництво електричної енергії;

• на постачання електроенергії за регульованим тарифом;

• на передання електроенергії місцевим (локальним) електричним мережам;

• на постачання електроенергії споживачам;

• на транспортування теплоенергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами;

• на постачання теплоенергії.

Відповідно до листа нацкомісії від 28.09.2018 №8855/21.2/7-18 станом на дату його складання управитель не мав жодного із цих документів.

Більше того, згідно із ч.2 ст.36 закону №922-VIII учасник — переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо їх отримання передбачене законодавством. Тобто агентство обрало переможцем учасника, який взагалі не міг брати участі в конкурсі, оскільки не відповідав кваліфікаційним критеріям, розробленим АРМА.

І от тепер запитання: а чи знається нинішній управитель на всіх нюансах управління майном? А якщо, умовно кажучи, завтра суд скасує всі постанови слідчих НАБУ про арешт майна, в якому стані воно повернеться до власника? І чи повернеться взагалі? Саме про це й запитали в КС народні депутати: чому агентство на свій розсуд дуже суб’єктивно вирішує, як і кому управляти чужою власністю?

У будь-якому випадку рішення КС із цього приводу доведеться ще довго очікувати, а от судова практика формується вже сьогодні. І дуже важливо, щоб вона відповідала вимогам закону, а не відображала різні політичні вподобання чи догоджала так званим борцям з корупцією, нехтуючи при цьому основними правами, закріпленими в Конституції.