У «чорному списку» тендерів

Що робити, якщо вас включили до Реєстру недобросовісних учасників закупівель: наслідки для бізнесу та подальші дії

Юристи АО Carlton&Amrok розповіли, що робити, якщо вас включили до Реєстру недобросовісних учасників закупівель: наслідки для бізнесу та подальші дії.

Українське законодавство у сфері публічних закупівель, відповідно до принципів ефективності, прозорості, об’єктивності та неупередженості, передбачає механізми захисту від недобросовісних постачальників, підрядників чи надавачів послуг. Одним із найбільш ефективних, та водночас суперечливих інструментів такого захисту є включення суб’єкта господарювання до переліку недобросовісних учасників процедур закупівель.

Такий підхід цілком відповідає принципу прозорості тендерів. Доступність інформації про учасників дозволяє замовникам на стадії оцінки пропозицій здійснювати належну перевірку їх відповідності встановленим вимогам. Це підвищує обґрунтованість рішень замовника та зменшує ймовірність укладання договорів із суб’єктами, діяльність яких не відповідає принципам добросовісної конкуренції.

В той же час, у бізнес-середовищі включення компанії до переліку недобросовісних нерідко розцінюється як свого роду «чорна мітка», яка здатна поставити хрест на тендерному майбутньому підприємства. Чи дійсно це так та чи завжди наявність у реєстрі такої інформації про учасника є безумовною підставою для відхилення його тендерної пропозиції?

Забезпечення належного та безперервного функціонування реєстру недобросовісних учасників покладено на Міжвідомчу комісію з питань державних закупівель, яка відповідно до Порядку ведення та функціонування Реєстру недобросовісних учасників процедур закупівель (надалі - Порядок) має обов’язок вести в електронній формі відповідно до вимог Порядку реєстр, та гарантує вільний та безкоштовний доступ до інформації, зазначеної у ньому.

Закон «Про публічні закупівлі» не дає чіткого тлумачення поняттю «добросовісність» у розумінні участі у тендерних процедурах, натомість системний аналіз застосування положень Порядку дозволяє зробити висновок про те, що компанія, яка відповідає критерію недобросовісності, повинна вчинити одне з таких діянь:

безпідставно відмовитися від підписання договору;

вчинити суттєве порушення умов укладеного договору, якщо це призвело до його розірвання;

вчинити несхвальні та антиконкурентні узгоджені дії, передбачені законом;

порушити законодавство про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель;

надати у тендерних пропозиціях будь-яку недостовірну інформацію.

У той же час, закон про закупівлі містить виключний перелік підстав, які породжують у замовника обов’язок відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити його тендерну пропозицію або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі. Серед них відсутня така самостійна підстава, як «включення до Реєстру недобросовісних учасників».

Невідповідність критеріїв для відхилення тендерних пропозицій підставам для включення учасників у реєстр недобросовісних створює юридичну колізію та породжує невизначеність щодо правомірності прийняття замовником рішень про дискваліфікацію.

За таких умов, потенційним учасникам тендерів слід мати на увазі, що інформація, яка міститься в Реєстрі, не може розглядатися замовником як достатня підстава для відхилення пропозиції учасника. Водночас, прийняття рішення про укладання договору з таким контрагентом покладає на замовника додаткові ризики, оскільки формальна відсутність заборони в законі не скасовує імовірну ненадійність виконавця, яка в майбутньому може призвести до неналежного виконання зобов'язань.

При чому, фактично, будь-яка дія замовника у цьому контексті може бути оскаржена. Так, відхилення пропозиції виключно через наявність компанії в Реєстрі часто трактується як порушення принципу недискримінації, а допуск сумнівного постачальника - як ігнорування ризиків неефективного витрачання бюджетних коштів.

За таких обставин замовник має діяти виключно в межах та у спосіб, визначених законом, здійснюючи комплексну оцінку всіх наявних обставин, не покладаючись тільки на відомості Реєстру як на самостійну та безумовну підставу для відхилення пропозиції.

Для кращого розуміння перспектив тендеру учасник, внесений до Реєстру, має розуміти, як замовник повинен оцінювати тендерні пропозиції на кожному з етапів. Так, замовник має дотримуватися таких основних правил, які забезпечують прозорість прийняття рішень та мінімізацію ризиків:

Застосування однакових критеріїв до всіх учасників процедури.

Законодавство чітко встановлює, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Такий критерій має особливе значення у випадку, коли мова йде про учасника, відомості щодо якого містяться у Реєстрі недобросовісних суб’єктів господарювання. Тож, навіть за наявності таких даних, замовник зобов’язаний проводити оцінку усіх пропозицій за однаковими правилами та спиратися лише на визначені у тендерній документації критерії. Будь-яке упереджене ставлення або встановлення додаткових критеріїв для учасника виключно на основі даних Реєстру може бути розцінене як дискримінація, якщо підстава включення до Реєстру прямо не передбачена законом як вимога відхилити пропозицію.

Водночас, наявність даних учасника у такому Реєстрі є сигналом для проведення більш ретельної перевірки наданих ним документів. Таким чином, баланс між недискримінацією та обґрунтованістю прийняття пропозиції досягається через більш детальний аналіз поданих документів та виключення потенційних ризиків невиконання умов договору.

Забезпечення наданих законом прав учасників на усунення невідповідностей.

Постанова КМУ №1178 від 12.10.2022, яка визначає особливості здійснення закупівель у період дії воєнного стану, передбачає механізм виправлення учасниками невідповідностей у тендерних пропозиціях протягом встановленого строку. У разі виявлення замовником під час розгляду пропозиції відсутності або неналежного оформлення інформації чи документів, що передбачалися тендерною документацією, замовник зобов’язаний повідомити учасника про це та встановити строк для усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. У взаємодії з учасниками, щодо яких виникають сумніви у їх добросовісності, такий механізм може використовуватися замовником як спосіб додаткової перевірки інформації, зокрема тієї, що стала підставою для внесення суб’єкта господарювання до Реєстру. Заявлення вимоги про усунення невідповідностей дозволяє отримати від учасника належні документальні пояснення спірних ситуацій.

Водночас є виключення, коли корекція пропозиції не допускається. Зокрема, не підлягає виправленню відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо його надання було обов’язковим, а також відсутність інформації чи документів, що стосуються технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, оскільки в таких випадках неможливо встановити відповідність пропозиції вимогам замовника.

Належне документування виявлених невідповідностей та підстав для прийняття рішення

Закон про закупівлі встановлює, що тендерна документація формується та затверджується замовником і має відповідати вимогам ч.2 ст.22 закону. Відповідно до ч. 1 ст. 29 закону оцінка тендерних пропозицій щодо дотримання цінового та нецінових критеріїв проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону.

Натомість рішення замовника щодо відповідності або невідповідності пропозиції учасника іншим встановленим вимогам повинні бути належним чином обґрунтовані та зафіксовані, із зазначенням конкретних критеріїв, яким така пропозиція не відповідає. Формальне або узагальнене зазначення причин відхилення без конкретизації невідповідностей, в тому числі і щодо факту наявності учасника в Реєстрі, не відповідає вимогам прозорості та може бути розцінене як порушення принципу об’єктивності оцінки тендерних пропозицій.

Обґрунтований аналіз підстав внесення учасника до Реєстру та їх зв’язку з предметом закупівлі

Додатково акцентуємо, що підстави для внесення інформації щодо суб’єкта господарювання у Реєстр недобросовісних учасників не завжди є безумовними підставами для відхилення його тендерної пропозиції. У разі, якщо пропозиція учасника відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, замовник повинен з’ясувати підстави такого внесення, оцінити характер і суттєвість порушень, а також їхній зв’язок із предметом відповідної закупівлі. Такий аналіз має бути спрямований на з’ясування того, чи свідчать обставини перебування учасника в Реєстрі про наявність ризиків неналежного виконання зобов’язань саме за конкретним договором. Висновки замовника за результатами проведеного аналізу повинні бути належним чином зафіксовані в матеріалах процедури закупівлі та враховані під час оцінки тендерної пропозиції виключно в межах критеріїв, визначених тендерною документацією.

***

Підсумовуючи викладене, можна стверджувати, що включення учасника до Реєстру недобросовісних учасників процедур закупівель автоматично не позбавляє його права на участь у публічних закупівлях і саме по собі не може бути підставою відхилення тендерної пропозиції. Водночас така інформація не може бути проігнорована замовником та підлягає належній перевірці у межах здійснення оцінки пропозиції учасника, з урахуванням принципів обґрунтованості, пропорційності та добросовісної конкуренції. Ігнорування відомостей Реєстру так само, як і їх безумовне застосування, може призвести до прийняття неправомірних рішень, та їх оскарження в подальшому.

У нашій практиці є випадки успішного оскарження рішень замовників про відхилення тендерних пропозицій компаній, внесених до Реєстру, через незабезпечення замовниками такого порядку оцінки тендерних пропозицій, за якого рішення про прийняття або відхилення учасника ґрунтується на чітко визначених у тендерній документації критеріях, підтверджених належними доказами та належним чином задокументованих. 

За таких умов, компаніям не варто відмовлятися від участі у процедурах закупівель через внесення їх до «чорного списку» недобросовісних учасників. Відстояти свої права, змусивши замовника прийняти законне і вмотивоване рішення щодо тендерної пропозиції, — реальне завдання, яке можна успішно виконати за умови належної підготовки.

Закон і Бізнес