Вилучити попри все

Як на практиці нівелюються право володіння та норми КПК під час обшуку

Незаконні дії під час обшуку стають не виключеннями, а тенденціями. Відповідно постає питання, чи не перетворюється судовий контроль на формальність, а право на захист — на ефемерний ідеал?

Надмірний формалізм

Радник, керівник практики WCC ADER HABER, адвокат Володимир Бабічев виступив на XІІI Міжнародному судово-правовому форумі з доповіддю «Поточна практика проведення обшуків та арешту майна: судова практика й коментарі сторони захисту».

Спікер зазначив, що за його спостереженнями наразі поступово відбувається нівелювання інституту судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у рамках кримінального провадження внаслідок формального підходу до розгляду різного роду клопотань та скарг. Найяскравіше це спостерігається під час розгляду таких клопотань та скарг за результатами проведення обшуку та під час накладення арештів.

Ухвала про проведення обшуку — це судове рішення, яке надає право на доступ до житла чи іншого володіння особи з метою відшукання певних документів, речей та не дає право на вилучення останніх. Право на вилучення передбачене іншою нормою закону: «прокурор, слідчий мають право тимчасово вилучати речі, оглядати і вилучати документи».

Практика ж на даному етапі виходить зовсім з іншого, на думку В.Бабічева — невірного трактування, останнього речення ч.7 ст.236 КПК. Якщо ухвалою слідчого судді визначено певний перелік речей, документів, вони не є тимчасово вилученими. За словами спікера, в адвокатській спільноті неодноразово висвітлювалась ця проблематика. Він навів свої аргументи на користь іншої думки, яка була висвітлена в «революційній» ухвалі АП ВАКС від 23.01.2023 у справі №991/6694/22.

Спікер зазначив, що попри прийняття багатьох законів, так званих «маски-шоу стоп», наразі сторона обвинувачення, крім тих доказів, які їй необхідні, і надалі вилучає кошти готівкою, мобільні термінали зв’язку, комп’ютерну техніку тощо. Керуючись негативною практикою, вони не звертаються з клопотанням про накладення арешту на те майно, яке було перелічено в ухвалі. Право володіння, користування у власника нівелюється, а стороною обвинувачення незаконно утримується дане майно.

В.Бабічев розповів про тенденцію, за якою слідчі судді не викликають володільця майна в судове засідання щодо розгляду таких клопотань. Дійсно, законом передбачена така можливість, але не у випадку тимчасового вилучення майна. Це є логічним, тому що після обшуку особа вже не може ні спотворити, ні приховати докази, ні іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

«На мій погляд, дуже вірною є практика більшості апеляційних судів, які скасовують такі арешти і направляють матеріали справи на новий розгляд. При цьому меншість апеляційних судів керується іншою практикою — вони вважають, що якщо володілець майна подав апеляційну скаргу, то право на надання заперечень, пояснень щодо арешту в нього відновлено. Тим паче він може скористатись тим же правом подати клопотання про скасування арешту майна. Це істотне порушення кримінального-процесуального законодавства, оскільки нівелюються такі загальні засади як право на захист та змагальність», — додав адвокат.

У випадках виклику в судове засідання володільця майна, знову ж таки відбувається формалізація підходу. За словами спікера, наразі зовсім нівельована ч.6 ст.132 КПК, яка вимагає, щоб кожна зі сторін на підтвердження своїх доводів надавала відповідні докази. Натомість на практиці сторона обвинувачення виносить формальну постанову про визнання певного майна речовим доказом і не додає жодного іншого доказу на підтвердження своїх обґрунтувань. Не дивлячись на це, все ж таки, захід забезпечення позову, скоріш за все, буде задоволений. Навіть попри те, що володілець майна надав відповідні докази на спростування позиції сторони обвинувачення.

В.Бабічев пояснив, що найчастіше це відбувається під час вилучення готівки або мобільних терміналів зв’язку. Наприклад, досить часто в протоколі обшуку сторона обвинувачення фіксує наступну тезу: володілець майна не навів доказів, не пояснив законність джерел походження даних коштів, тому вони вилучаються. Відповідно, ця ж теза трансформується в клопотання про накладення арешту і віддзеркалюється як мотивувальна частина в ухвалі слідчого судді. Перекладання обов’язку доказування відповідності або невідповідності конкретного майна критеріям речових доказів на володільця майна, а не на ту особу, яка ініціювала відповідне клопотання, є істотним порушенням кримінального процесу, — переконаний адвокат.

Утримання майна

Також спікер висловив підтримку ухвалі ВАКС про те, що будь-яке майно, вилучене під час обшуку, є тимчасово вилученим. У 2015 році ст.168 КПК, яка регулює порядок тимчасового вилучення майна, було доповнено нормою, за якою дозволяється тимчасове вилучення електронно-інформаційних систем мобільних терміналів зв’язку тощо для вивчення їх фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, лише у випадку прямого зазначення даного майна в ухвалі суду.

Тобто якщо певна річ вилучається для вивчення її фізичних властивостей, то лише за наявності зазначення в ухвалі суду остання може бути тимчасово вилучена, для інших цілей вона може бути тимчасово вилучена не зважаючи на зазначення в ухвалі, що прямо кореспондується з ч.7 ст.236 КПК де зазначено про право тимчасово вилучення речі слідчим прокурором.

В.Бабічев зазначив: якщо керуватись логікою від зворотного (як наразі застосовуються останнє речення ч.7 ст.236 КПК), законодавець заборонив тимчасово вилучати річ для вивчення її фізичних властивостей без зазначення в ухвалі суду та залишив можливість (дозволив) тимчасово вилучати в інших випадах.

За сталою ж практикою якщо річ зазначена в ухвалі суду про обшук, то остання не має статусу тимчасово вилученого майна, що протирічить вказаним змінам закону, не кажучи про протиріччя зі стст.16, 100, 167, 235, 236 КПК. 

Саме тому у 2017 році законодавцем було доповнено ч.2 ст.168 КПК абз.3 щодо заборони тимчасово вилучення певних речей — електронних цифрових систем, тощо без прив’язки до обставини зазначення таких в ухвалі про обшук або ні.

З іншого боку, переконаний спікер, дискусія та спори щодо статусу вилученої речі взагалі не мають жодної доцільності, оскільки, не дивлячись на те, вважає сторона обвинувачення вилучені речі тимчасово вилученим майном, або ні, законною підставою їх утримання є подальший їх арешт або дія ухвали про надання тимчасового доступу.

Адвокат розповів, що останнім часом поширились випадки незаконного вилучення мобільних телефонів. «Нещодавно був на обшуку, під час якого у клієнта вилучають мобільний телефон, доступ до якого надано повністю — з ключем до системи логічного захисту. Запитую у слідчого: яка мета вилучення? У відповідь «ґрунтовне» пояснення законності: «Я не є старшим групи слідчих, не володію матеріалами кримінального провадження, тому старший групи розбереться», — поділився випадком з практики В.Бабічев.

Адвокат додав, що на його переконання, якщо до телефону, іншої комп’ютерної техніки надано повний доступ, пароль і вона не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, предметом його вчинення, вона не може бути необхідною для того, щоб проводити експертне дослідження разом з матеріалами, які на ній містяться, а лише виступає носієм, то така техніка взагалі не може бути доказом, тобто вилучення її незаконне.

Саме тому законодавець у 2017 році доповнив ст.168 КПК певними запобіжниками щодо заборони тимчасового вилучення електронно-інформаційних систем. У 2022 році законодавець також доповнив ст.170 та ст.236 КПК. У ст.170 КПК було зазначено про виключні випадки можливості накладення арешту на техніку, а у ст.236 КПК законодавець надав право слідчому, прокурору оглядати, фіксувати інформацію з комп’ютерних систем, але на місці проведення обшуку.

Підсумовуючи, В.Бабічев закликав колег змінювати практику: «Як казав класик: «Борітеся — поборете». Тож — удачі стороні захисту!».

Закон і Бізнес